عيوب موجب فسخ نكاح
سيدكاظم حائرى

چكيده اصل اولى هنگام بروز شك در بقاى زوجيت #به جهت‏وجود عيبى قبل از عقد، در زن يا مرد # استصحاب لزوم‏است، ولى ادله لفظ‏ى مانند روايات تدليس و لاضرر و غيره‏مانع جريان اين اصل مى‏گردند. روايات تدليس در مواردصدق عرفى تدليس و قاعده لاضرر در تمامى مواردى كه‏عيب قبل از عقد وجود داشته است، حق فسخ در عقد نكاح‏را اثبات مى‏نمايند.
اما در خصوص عيوب زن، روايات‏خاصى وجود دارد كه تنها برخى از عيوب زن را كه قبل ازعقد وجود داشته سبب تحقق خيار فسخ براى مرد برشمرده‏است و اين روايات، قاعده لاضرر را تخصيص مى زند، درحاليكه عموميت قاعده در مورد عيوب مرد پابرجاست، پس‏زن با وجود هر عيبى در مرد كه از نظر عرفى ازدواج را به‏مخاطره مى‏اندازد # مانند ايدز# حق فسخ دارد، ولى مردتنها در عيوب خاصى(پيسى، جذام، ديوانگى، عفل) كه درروايات ذكر شده داراى حق فسخ است و اين تفاوت بدين‏جهت است كه مرد با وجود حق طلاق نياز چندانى به حق‏فسخ ندارد. قاعده لاضرر و تدليس شامل عيوب بعد از عقدنمى‏گردد و روايات خاصى وجود دارد كه برخى از عيوب‏مردان(ديوانگى، عنن، خصا و جب) و برخى از عيوب‏نان(ديوانگى، جذام، پيسى، قرن، افضا، كورى، لنگى و زنا) رااز اسباب حق فسخ شمرده است و هريك از اين روايات‏قابل بررسى سندى و دلالى است.

چكيده اصل اولى هنگام بروز شك در بقاى زوجيت #به جهت‏وجود عيبى قبل از عقد، در زن يا مرد # استصحاب لزوم‏است، ولى ادله لفظ‏ى مانند روايات تدليس و لاضرر و غيره‏مانع جريان اين اصل مى‏گردند. روايات تدليس در مواردصدق عرفى تدليس و قاعده لاضرر در تمامى مواردى كه‏عيب قبل از عقد وجود داشته است، حق فسخ در عقد نكاح‏را اثبات مى‏نمايند.
اما در خصوص عيوب زن، روايات‏خاصى وجود دارد كه تنها برخى از عيوب زن را كه قبل ازعقد وجود داشته سبب تحقق خيار فسخ براى مرد برشمرده‏است و اين روايات، قاعده لاضرر را تخصيص مى زند، درحاليكه عموميت قاعده در مورد عيوب مرد پابرجاست، پس‏زن با وجود هر عيبى در مرد كه از نظر عرفى ازدواج را به‏مخاطره مى‏اندازد # مانند ايدز# حق فسخ دارد، ولى مردتنها در عيوب خاصى(پيسى، جذام، ديوانگى، عفل) كه درروايات ذكر شده داراى حق فسخ است و اين تفاوت بدين‏جهت است كه مرد با وجود حق طلاق نياز چندانى به حق‏فسخ ندارد. قاعده لاضرر و تدليس شامل عيوب بعد از عقدنمى‏گردد و روايات خاصى وجود دارد كه برخى از عيوب‏مردان(ديوانگى، عنن، خصا و جب) و برخى از عيوب‏نان(ديوانگى، جذام، پيسى، قرن، افضا، كورى، لنگى و زنا) رااز اسباب حق فسخ شمرده است و هريك از اين روايات‏قابل بررسى سندى و دلالى است.

قبل از ورود به بحث عيوب موجب فسخ نكاح، لازم است ازقاعده كلى بحث شود كه در صورت شك در اين كه مثلا فلان‏عيب، موجب فسخ است يا نه، به آن قاعده رجوع مى‏گردد.
بى شك مقتضاى اصل عملى در صورت شك در از بين‏رفتن نكاح به واسطه فسخ، استصحاب بقاى رابطه زوجيت‏است، زيرا ما # بر خلاف آقاى خويى(قدس سره) #معتقديم در مورد شبهات حكميه نيز استصحاب جارى‏مى‏شود. همچنين مقتضاى اصل لفظ‏ى استفاده شده از آيه‏«اوفوا بالعقود» ((1)) هم لزوم عقد و عدم انفساخ آن‏است.
بعد از مشخص شدن اصل اولى، سخن در اين است كه آيااصلى لفظ‏ى وجود دارد كه بر اصل عملى حاكم باشد و براطلاق «اوفوا بالعقود» مقدم گردد تا حق فسخ را ثابت نمايدبدون آن كه در مورد عيبى نياز به نص خاصى باشد؟ آنچه را مى‏توان به منزله يك اصل لفظ‏ى فرض كرد كه حق‏فسخ را ثابت مى‏كند يكى از اين دو قاعده است:
1. قاعده تدليس به ضميمه اين كه كتمان هر عيبى، تدليس‏است.
2. قاعده نفى ضرر قاعده اول:
اگر آنچه از برخى روايات استفاده مى‏شود # مبنى بر اين‏كه تدليس، موجب حق فسخ است # به اين ادعا ضميمه‏گردد كه كتمان هر عيبى از عيوب زوجين، تدليس مى‏باشدآن گاه حق فسخ ثابت مى‏شود.
رواياتى كه تدليس در نكاح را موجب حق فسخ مى‏دانندعبارتند از:
1. صحيحه حلبى از امام صادق(ع): آن حضرت در باره زنى‏كه كار ازدواجش را به شخصى يا بستگانش و يا همسايه‏اش‏واگذار نموده و هيچ يك از آنها به احوال درونى او آگاه‏نبودند، سپس متوجه شدند كه زن، تدليس كرده،فرمود:
يؤخذ المهر منها ولايكون على الذي زوجهاشي‏ء،((2)) مهريه از زن گرفته مى‏شود و بر كسى كه آن زن را به نكاح‏ديگرى در آورده چيزى نيست.
البته دلالت اين حديث بر حق فسخ، مبتنى بر اين است كه‏مفهوم عرفى سخن حضرت(يؤخذ المهر منها) پس گرفتن‏مهريه به خاطر فسخ نكاح باشد.
2. صحيحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع):
في كتاب علي(ع) من زوج امراة فيها عيب دلسه ولم يبين‏ذلك لزوجها فانه يكون لها الصداق بما استحل من فرجها ويكون الذي ساق الرجل اليها على الذي زوجها ولم‏يبين،((3)) در كتاب امام على(ع) آمده كه هرگاه كسى زن معيوبى را به‏عقد ديگرى در آورد ولى تدليس كرده و عيبش را براى‏شوهر آن زن بيان نكرده، زن به خاطر تمتعى كه از او برده‏شده مستحق مهريه است و آنچه را مرد به زن مى‏دهد برعهده كسى است كه زن را به نكاح او در آورده و عيبش رابيان نكرده است.
سند حديث در كتاب وسائل الشيعه اين گونه است: محمد بن‏حسن به اسنادش، از حسين بن سعيد، از فضاله، از قاسم بن‏يزيد، از محمد بن مسلم، از ابو جعفر(امام صادق(ع).
درپاورقى كتاب، ذيل كلمه «يزيد»توضيح داده شده كه در منبع‏اصلى حديث(كتاب تهذيب) كلمه «بريد» آمده است.
به نظر ما كلمه «بريد» صحيح است نه «كلمه «يزيد»، زيرافضاله راوى كتاب قاسم بن بريد است. از سويى در كتب‏رجالى هم اسم قاسم بن يزيد وجود ندارد. پس بدين ترتيب،سند حديث اشكالى ندارد، ولى ممكن است بر استدلال به‏اين صحيحه اشكال شود كه آن حضرت در صدد بيان اين‏نكته مى‏باشند كه هنگام فسخ نكاح، مهريه بر عهده كسى‏است كه زن را به عقد ديگرى در آورده است. لذا در اين‏حديث، فسخ نكاح به عنوان امرى مفروغ عنه فرض شده‏است، نه آن كه حضرت درصدد بيان فسخ بوده تا حديث،اطلاق داشته باشد.
شايد گفته شود همين اشكال در مورد تمسك به صحيحه‏اول نيز وارد است، زيرا وقتى جواب امام(ع) اين گونه باشد:«يؤخذ المهر منها لامن وليها» معنايش اين است كه حضرت‏درصدد بيان اين نكته هستند كه هنگام فسخ، مهريه فقط از زن‏گرفته مى‏شود نه از ولى او. پس فسخ در اين حديث،مفروغ‏عنه فرض شده است، نه آن كه حديث درصدد بيان‏فسخ بوده تا اطلاق داشته باشد.
در پاسخ به اين اشكال، گفته شده كه چون سؤال در صحيحه‏اول، مطلق است، پس به قرينه اصالت تطابق سؤال با جواب،پاسخ حضرت نيز در باره مطلق عيب تدليس است.
امانكته‏اى كه در مورد صحيحه دوم(فسخ در حديث، مفروغ عنه‏فرض شده است) بيان شده باعث تقييد نمى‏شود و فقط رافع‏مقتضى اطلاق است و اين منافاتى ندارد با اين كه علت‏ديگرى(تطابق سؤال و جواب) براى اطلاق در صحيحه اول‏فرض شود البته اين جواب در صورتى صحيح است كه مرجع ضميرمستتر در قول سائل(فوجدها) همان زوج باشد. در صورتى‏كه از ظاهر حديث برمى آيد مرجع ضمير، مرد واسطه است‏و سؤال در حديث در باره اين است كه آيا واسطه، ضامن‏مهريه مى‏باشد يا نه؟ و اين سؤال بعد از فرض صحت فسخ‏است، پس حتى در سؤال نيز اطلاقى وجود ندارد.
3. صحيحه ابو عبيده از امام باقر(ع):
قال في رجل تزوج امراة من وليها فوجد بها عيبا بعد ما دخل‏بها، قال، فقال: اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونة والمفضاة و من كان بها زمانة ظاهرة فانها ترد على اهلها من غيرطلاق، و ياخذ الزوج المهر من وليها الذي كان دلسها، فان لم‏يكن وليها علم بشي‏ء من ذلك فلاشي‏ء عليه و ترد على‏اهلها...،((4)) امام باقر(ع) در باره مردى كه زنى را از وليش گرفته و با اوازدواج كرده و بعد از آميزش، عيبى در او ديده، فرمود:
وقتى‏زنى داراى عفل(گوشت يا غده‏اى درون فرج) يا پيسى ياجنون يا مفضاة(يكى شدن راه بول و حيض يا راه غائط وحيض) و يا زمين گيرى آشكارا باشد و تدليس نمايد، بدون‏طلاق به اهلش برگردانده مى‏شود و زوج، مهريه را از ولى زن‏# كه تدليس كرده # مى‏گيرد و اگر ولى او آگاهى نداشته‏باشد چيزى بر ولى نيست و زن به اهلش بازگردانده‏مى‏شود....
اشكال دلالت حديث: با اين كه سؤال در باره مطلق عيب‏بوده، ولى در جواب، عيوب خاصى مطرح شده است و اين‏توجيه كه عيب‏هاى مزبور به عنوان مثال ذكر شده‏اند تا جواب‏نيز مانند سؤال، اطلاق داشته باشد، چندان واضح نيست.علاوه بر اين كه تقييد «الزمانة‏» به «الظاهرة‏» دلالت دارد كه‏عيب «زمانه‏» در صورت آشكار نبودن، موجب فسخ‏نيست((5)).
4. روايت رفاعة بن موسى از امام صادق(ع).(در سند اين‏روايت «سهل‏» وجود دارد):
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) # الى ان قال # و سالته عن‏البرصاء، فقال: قضى اميرالمؤمنين(ع) في امراة زوجها وليها وهي برصاء، ان لها المهر بما استحل من فرجها و ان المهرعلى الذي زوجها، و انما صار عليه المهر، لانه دلسها، ولو ان‏رجلا تزوج امراة و زوجه اياها رجل لايعرف دخيلة امرها، لم‏يكن عليه شي‏ء و كان المهر ياخذه منها،((6)) از امام صادق(ع) در باره زنى كه پيسى دارد سؤال كردم.حضرت فرمود: اميرالمؤمنين(ع) در باره زنى كه پيسى داشت‏و وليش او را شوهر داده بود، چنين قضاوت كرد: زن به خاطرتمتعى كه از او برده شده مهريه دارد و مهريه بر عهده كسى‏است كه او را شوهر داده است، زيرا او در مورد زن تدليس‏نموده است. و اگر كسى زنى را به عقد مردى در آورد كه ازوضعيت درونى زن آگاه نباشد، چيزى بر آن فرد نيست و مردفقط از زن مهريه مى‏گيرد.
با اين كه حديث در مورد زنى است كه پيسى دارد، استدلال‏به آن به دو گونه امكان دارد:
الف. تمسك به عموم تعليلى كه در قول حضرت(و انما صارعليه المهر، لانه دلسها) وجود دارد. اشكال اين وجه آن است‏كه اين تعليل براى ثبوت مهريه بر ولى زن است، البته بعد ازمسلم دانستن اصل فسخ نه تعليل براى اصل فسخ. بنابر اين‏از آن جا كه در تعليل مزبور، مسئله فسخ، مفروغ‏عنه فرض‏شده و حديث در مقام بيان آن نيست، پس اين تعليل اطلاق‏ندارد.ب. تمسك به اطلاق قول حضرت در ذيل حديث: «ولو ان‏رجلا تزوج امراة و زوجه اياها رجل لايعرف دخيلة امرها، لم‏يكن عليه شي‏ء و كان المهر ياخذه منها». البته استدلال مزبوربه شرط‏ى تمام است كه ادعا شود، اين بخش از حديث، تمام‏موارد عيوب درونى را در بر مى‏گيرد و اين چندان واضح‏نيست، زيرا ذيل حديث، درصدد بيان فسخ نيست تا از جهت‏ثبوت حق فسخ در مورد تمامى عيوب، اطلاق داشته باشد.بلكه فقط درصدد بيان اين است كه بعد از فراغ از اصل فسخ،مهريه از زن گرفته مى‏شود.
5. صحيحه حلبى از امام صادق(ع):
في رجل يتزوج المراة فيقول لها: انا من بني فلان، فلا يكون‏كذلك فقال: تفسخ النكاح او قال ترد.((7)) امام صادق(ع) در مورد مردى كه به زنى مى‏گويد از فلان قبيله‏هستم و با او ازدواج مى‏كند، ولى از آن قبيله نباشد، فرمود:زن مى‏تواند نكاح را فسخ كند يا اين كه فرمود: «مى‏تواند ردكند».
از آن جا كه سخن مرد(من از فلان قبيله‏ام) داراى تدليس‏كمترى نسبت به عيوب ديگر مى‏باشد، اگر اين سخن زوج،موجب خيار گردد، عرف از اين مورد به هر عيب ديگرى‏تعدى كرده و حكم به خيار مى‏كند.
6. روايت حماد بن عيسى، از امام جعفر صادق(ع) از پدرش‏امام باقر(ع). در اين روايت # كه سند آن تمام نيست # آمده‏است:
قال: خطب رجل الى قوم فقالوا له ما تجارتك؟ قال:
ابيع‏الدواب. فزوجوه فاذا هو يبيع السنانير، فمضوا الى علي(ع)،فاجاز نكاحه، وقال: السنانيردواب،((8)) مردى از زنى در قومى خواستگارى كرد. به او گفتند:
كارتوچيست؟ مرد جواب داد: در كار فروش چهارپايان هستم.
به‏او زن دادند، بعدها ديدند كه او فروشنده گربه است. به همين‏سبب نزد امام على(ع) رفتند و حضرت نكاحش را جايزدانست و فرمود: گربه‏ها هم از چهارپايانند.
معناى اين جمله آن است كه اگر گربه جزو دواب(چهارپايان)نبود حضرت(ع) نكاح آن مرد را مجاز نمى‏دانست، در حالى‏كه چنين تدليسى نسبت به تدليس در ديگر عيوب، اهميت‏كمترى دارد. پس به اولويت عرفى مى‏توان آن را به همه‏عيوب سرايت داد و اين حكم را در مورد آنها جارى‏نمود.
نمى‏توان گفت اين سخن مرد(من از فلان قبيله‏ام) كه درروايت حلبى بود و يا اين سخن(من فروشنده چهارپايانم) كه‏در اين روايت آمده دلالت دارند كه اين امور به صورت شرط‏واقع شده‏اند تا فسخ در اين دو روايت بر فسخ به خاطرتخلف شرط حمل شود، بلكه از ظاهر اين دو روايت فهميده‏مى‏شود كه فسخ در آنها از باب خيار تدليس است.
حكم آن‏دسته از اين روايات را كه در باره حق فسخ مرد در صورت‏تدليس زن است مى‏توان به حالت عكس آن نيز تعميم داد واستنباط كرد كه زن نيز در صورت تدليس مرد حق فسخ‏دارد. اين تعميم يا از باب اولويت عرفى است يا دست كم ازباب مساوات است، زيرا وقتى كه مرد ذاتا حق دارد و در غيرحالالت استثنايى هم مى‏تواند زن خود را طلاق دهد درحالات استثنايى حق فسخ خواهد داشت، زن نيز كه ذاتا حق‏طلاق ندارد در حالات استثنايى به طريق اولى يا دست كم به‏طور مساوى با مرد، حق فسخ خواهد داشت.
اما حكم آن دسته از اين روايات را كه در باره حق فسخ زن‏در صورت تدليس مرد است، مشكل بتوان به حالت‏عكس(حق فسخ مرد در صورت تدليس زن) تعميم داد، زيرازن ذاتا و با قطع نظر از برخى عوارض(مانند شرط) حق‏طلاق ندارد. اگر چه در اين جا نيز احتمال تعدى عرفى وجوددارد. بدين صورت كه از حق فسخ زن فهميده مى‏شود اين‏عقد # فى حد نفسه به سبب تدليس # عيبى دارد كه گرچه‏به بطلان آن نينجاميده، ولى باعث عدم لزوم آن و در نتيجه،جواز فسخ گرديده است.
پس اگر عقد نكاح بر اثر تدليس‏مرد داراى عيبى گردد كه حق فسخ زن را در پى داشته باشد،عرف از اين مورد به صورت تدليس زن نيز تعدى مى‏كند وآن را هم موجب معيوب شدن عقد مى‏داند و بين اين دوصورت فرقى قائل نمى‏شود.
به هر حال عمده‏ترين روايت براى ثبوت خيار تدليس درنكاح همان صحيحه حلبى است كه در باره مردى بود كه به‏زن گفته بود من از فلان قبيله‏ام در صورتى كه چنين نبود، البته‏استدلال به اين روايت براى ثبوت خيار تدليس در صورتى‏صحيح است كه اين سخن «من از فلان قبيله‏ام‏» به صورت‏شرط در عقد مطرح نشده باشد بلكه فقط نوعى تدليس‏باشد. بنابر اين وقتى چنين سخن كه نوع ضعيفى از تدليس‏است، باعث ثبوت خيار شود، آنگاه به طريق اولى مى‏توان‏آن را به تدليس در مورد عيب سرايت داد اگر چه همان‏طورى كه گذشت، اين صحيحه، مخصوص تدليس است كه‏از طرف مرد صورت پذيرد و سرايت آن به تدليس از طرف‏زن، اشكال دارد.
براى اثبات خيار تدليس(در صورت تدليس زن) به غير ازاحتمال مطرح شده # معيوب شدن عقد به سبب تدليس #و غير از قاعده لاضرر به دليل ديگرى نيز مى‏توان تمسك‏نمود و آن صحيحه ابو عبيده از امام باقر(ع) است كه قبلا بيان‏شد. در اين صحيحه حضرت در مورد مردى كه بعد ازازدواج و آميزش با زنى، متوجه عيبى در او شد، فرموده‏است: «اذا دلست العفلاء و البرصاء والمجنونة و المفضاة و من‏كان بها زمانة ظاهرة فانها ترد على اهلها من غير طلاق... » البته‏استدلال به حديث مزبور مبتنى بر اين است كه اولا مقصود از«زمانة‏» مطلق مرض مزمن باشد و ثانيا مراد از «ظاهرة‏»،معناى بارز و آشكار، در مقابل مخفى نباشد، بلكه مقصود ازآن، «قوى و مهم‏» در مقابل «مختصر و غير مهم‏» باشد كه‏مجرد عدم ابراز آن تدليس نيست. در برخى موارد، ظهور به‏معناى غلبه است، همان طور كه در اين آيه كريمه آمده است:«ان يظهروا عليكم‏»((9))، ولو با اين نكته كه غلبه نيز نوعى‏بروز است. بنابراين، مدلول روايت چنين مى‏شود كه اگربيمارى بر زن غلبه داشته باشد و زن تدليس نمايد، شوهرش‏خيار فسخ دارد. اما اگر بيمارى مختصر يا معمولى بوده كه دراندك زمانى قابل درمان باشد، عدم ابراز يا سكوت در باره‏آن، تدليس نيست و مرد در اين مورد خيارى ندارد.
اشكال عمده در تمسك به روايات تدليس تمسك به روايات تدليس براى اثبات اين اصل كه در موردهر عيبى حق فسخ وجود دارد، با اشكال عمده‏اى مواجه‏است. با اين توضيح كه روايات مزبور در مورد تدليس واردشده‏اند و اين ادعا كه مجرد كتمان عيب و عدم اظهار آن،تدليس‏باشد اول كلام است، زيرا كتمان عيب را به چند نوع‏مى‏توان تقسيم كرد:
1. اخبار دروغ بر عدم وجود عيب. چنين خبرى يقينا تدليس‏است.
2. كتمان عيب آشكار، مانند استفاده از عينك يا چشم‏مصنوعى براى كتمان كورى و يا استفاده از كلاه گيس براى‏مخفى كردن عيب سر و مانند آن. چنين كارى نيز قطعاتدليس‏است.
3. ابراز نكردن عيب مخفى. مانند اين كه مرد يا زن از مرض‏مبتلا به آن(مثل بواسير) چيزى نگويد. در اين گونه موارد، درصورتى تدليس صادق است كه آن عيب از نظر عقلا با توجه‏به اصل سلامت، در افراد سالم منتفى باشد.
4. سكوت در باره عيب آشكار بدون مخفى نمودن آن وعلت مخفى ماندن عيب، كوتاهى طرف مقابل در بررسى‏باشد.
روشن است كه در اين جا تدليس صدق نمى‏كند.
5. عيبى كه بر هر دو طرف مخفى باشد، مانند آن كه مرد يازن در باره عقيم بودن يا بيمارى روانى خود بدون آگاهى ازآن سكوت كند و بعد از تمام شدن عقد، آن عيب آشكارشود. عدم صدق تدليس در اين جا نيز واضح است.
بنابراين روشن شد كه اكثر روايات گذشته نسبت به همه آن‏چه بر تدليس بر آن صدق مى‏كند، اطلاقى ندارند، همچنان‏كه همه آنها به لحاظ مراتب تدليس نيز اطلاق ندارند.
پس اگربعضى از روايات بر وجود حق فسخ # در مرتبه‏اى خاص ازتدليس مانند خبر دروغ # دلالت كند، از آن نمى‏توان به‏مراتب ضعيف‏تر مثل مجرد سكوت، تعدى نمود. تنها دو راه‏وجود دارد كه از طريق آن مى‏توان به همه انواع تدليس ومراتب آن تعدى كرد:
راه اول: كلمه «ظاهرة‏» در صحيحه ابوعبيده به معناى قوى ومهم تفسير شود نه به معناى آشكار و گفته شود علت بيان اين‏قيد آن است كه مجرد سكوت در باره مرض غير مهم،تدليس نيست. بنابراين چون در صحيحه مزبور، عنوان‏تدليس در موضوع حكم اخذ شده است، اطلاق اين عنوان‏شامل تمامى مراتب تدليس مى‏گردد.
راه دوم: جمع بين دو دسته از روايات: دسته اول، رواياتى‏هستند كه به لحاظ افراد عيوب، مطلق اند، نه به لحاظ مراتب‏تدليس. مانند صحيحه حلبى كه در باره مردى بود كه با زنى‏ازدواج مى‏كند و به او مى‏گويد: از فلان قبيله‏ام، در حالى كه‏دروغ مى‏گويد... سخن آن مرد كه مى‏گويد من از فلان قبيله‏ام،به تمام عيوبى هم كه به دروغ انكار شده‏اند، تعميم داده‏مى‏شود، زيرا هر عيب مفروضى، شديدتر از آن است كه آن‏مرد از فلان قبيله نباشد. اين روايات شامل تدليس خفيف‏ترمانند مجرد سكوت در عيب آشكار، نمى‏گردد.
دسته دوم، رواياتى هستند كه به لحاظ مراتب تدليس،مطلق‏اند و شامل مراتب آن مى‏شوند، اما به لحاظ افرادعيوب، اطلاقى ندارند، مانند صحيحه ابو عبيده، در صورتى‏كه از عبارت «زمانة ظاهرة‏» تفسير ديگرى گردد كه شامل‏تمام بيمارى‏هاى مهم مزمن نشود.
پس اگر طبق دسته اول از روايات بدانيم كه تدليس در هريك‏از عيوب، باعث خيار مى‏شود و نيز بپذيريم كه تدليس درمورد برخى از عيوب، شامل همه مراتب آن مى‏گردد واحتمال هم ندهيم كه بين انواع عيوب از جهت اندازه لازم‏تدليس # براى ثبوت خيار # فرقى وجود داشته باشد، آن‏گاه در هر تدليس(با جميع مراتبش) خيار، ثابت مى‏شود.
ولى‏نكته‏اى كه بايد مورد توجه قرار گيرد اين است كه حتى اگرهمه اين مقدمات، تمام باشد باز هم نسبت بين فرض تدليس‏و فرض عيب، عموم و خصوص من وجه است و بحث مادرحق فسخ به اين لحاظ است كه عيب(به عنوان عيب‏بودنش) باعث فسخ شود حتى اگر تدليس در بين نباشد.
پس‏نمى‏توان براى اثبات خيار عيب در نكاح به روايات خيارتدليس در نكاح تمسك كرد.
بنابراين اگر دليلى بر اين مطلب پيدا شود كه هر عيبى موجب‏حق فسخ نمى‏شود # و تنها تعداد معينى از عيوب باعث‏فسخ مى‏گردند # چنين دليلى هيچ گاه با دليل فسخ # به‏خاطر مطلق تدليس # تعارضى نخواهد داشت، زيرا معناى‏رواياتى كه عيوب موجب فسخ را در تعداد معينى از عيوب‏منحصر مى‏دانند اين است كه عيب(به عنوان عيب بودنش)موجب فسخ نيست و فقط تعداد معينى از عيوب باعث فسخ‏مى‏شوند و اين مطلب با ثبوت حق فسخ در صورت تدليس،هيچ منافاتى ندارد، چه در مورد عيوب(جايى كه تدليس، باانكار عيب محقق شود) و چه در غير عيوب(در صورتى كه‏مثلا گفتن جمله من از فلان قبيله‏ام يا اظهار چيزى كه نبودنش‏عيب نيست، باعث تدليس گردد).
با اين بيان روشن شد كه استدلال بعضى از فقها به حصول‏تدليس، براى اثبات حق فسخ در برخى از عيوب نام برده‏شده در روايات، صحيح نيست.
دومين اصل لفظ‏ى براى اثبات حق فسخ: قاعده‏لاضرر تمسك به قاعده لاضرر يا به اين اعتبار است كه صبر كردن برعيب يكى از زوجين، براى زوج ديگر ضرر محسوب‏مى‏شود ويا به اين اعتبار است كه حق فسخ در چنين مواردى‏حق عقلايى به شمار مى‏رود و انكار آن، موجب ضرر عقلايى‏بر يكى از دو طرف مى‏باشد. و شايد تمسك به اين دليل‏براى اثبات حق فسخ زن، قوى‏تر از استدلال به آن براى‏اثبات حق فسخ مرد باشد، زيرا امكان دارد گفته شود اختيارمرد در طلاق از وى رفع ضرر مى‏كند. اگر چه در جواب اين‏نيز بايد گفت:
معناى طلاق اقرار به اصل نكاح است و باعث‏ثبوت نصف مهريه بر مرد(قبل از آميزش) مى‏گردد و اين امربراى مرد ضرر به حساب مى‏آيد.
اشكال تمسك به قاعده «لاضرر»: رواياتى كه حق فسخ ناشى‏از عيب را در عيوب مخصوصى منحصر مى‏كنند، اخص ازقاعده لاضرر هستند و مقدم بر آن مى‏باشند. به همين دليل،قاعده دگرگون مى‏شود و اصل اولى در غير از عيوبى كه درادله فسخ ذكر شده لزوم نكاح مى‏گردد. پس هر گاه در عيبى‏# غير از آنچه در روايات آمده است # حق فسخ با نص‏ديگرى ثابت شود اين دليل، اطلاق روايات منحصر كننده‏عيوب را قيد مى‏زند و اگر دليل مزبور، تمام نبوده و در مسئله،شك شود به اطلاق روايات منحصر كننده عيوب تمسك‏نموده و به وسيله آن، حق فسخ را نفى مى‏كنيم. روايات مطلق‏منحصر كننده عيوب از اين قرار است:
1. صحيحه حلبى از امام صادق(ع):
انه قال في الرجل الذي يتزوج الى قوم فاذا امراته عوراء و لم‏يبينوا له، قال: لاترد و قال: انما يرد النكاح من البرص و الجذام‏و الجنون و العفل. قلت: ارايت ان كان قد دخل بها كيف يصنع‏بمهرها؟ قال: المهر لها بما استحل من فرجها و يغرم وليهاالذي انكحها مثل ما ساق اليها،((10)) امام صادق(ع) در مورد مردى كه با زنى يك چشم در قومى‏ازدواج كرد، ولى چيزى به مرد گفته نشد، فرمود:
برگردانده‏نمى‏شود» و نيز فرمود: «همانا نكاح فقط به خاطر پيسى،جذام، جنون و عفل رد مى‏شود». گفتم: اگر مرد با زن آميزش‏كند، در باره مهريه‏اش چه مى‏فرماييد؟ حضرت فرمود:«مهريه به زن تعلق دارد به خاطر تمتعى كه مرد از او برده‏است، ولى زن مثل آنچه را مرد به زن پرداخته به مردمى‏پردازد.
متن اين حديث # آن گونه كه ما نقل كرديم # در كتاب من‏لايحضره الفقيه از حماد، از حلبى روايت شده‏است،((11)) اما شيخ كلينى آن را در كتاب كافى # باسندش # از حماد، از حلبى، از امام صادق(ع) اين گونه‏روايت مى‏كند:
قال: سالته عن رجل تزوج الى قوم فاذا امراته عوراء ولم يبينواله، قال: يرد النكاح من البرص و الجذام و الجنون والعفل،((12)) شيخ طوسى در دو كتاب تهذيب((13)) واستبصار((14))يك بار اين حديث را از حماد، از حلبى به‏همان شيوه كتاب من لايحضره الفقيه، روايت مى‏كند و فقط‏كلمه «وقال‏» را از بين جمله «ولاترد» و جمله «انما يردالنكاح‏» حذف مى‏كند، ولى در جاى ديگر از آن دوكتاب((15))، همين روايت را از حماد، از حلبى نقل‏مى‏نمايد، در حالى كه بر جمله «انما يرد النكاح من البرص والجذام و الجنون و العفل‏» اكتفا كرده و بقيه حديث رانمى‏آورد.
در سند نقل اخير، «علي بن اسماعيل‏» وجود دارد، شيخ‏طوسى اين روايت را با سندش # از حسين بن سعيد، ازعلى بن اسماعيل، از ابن ابى عمير، از حماد، از حلبى، ازامام صادق(ع) نقل مى‏كند.
حال اگر با اين سخن آقاى خويى(ره)((16)) موافق باشيم‏كه منظور از على بن اسماعيل، «على بن اسماعيل بن عيسى‏»است و نيز مطابق مبناى گذشته ايشان، ثقه بودن على بن‏اسماعيل بن عيسى را # به خاطر وجودش در سلسله‏سندهاى كتاب كامل الزيارات # ثابت كنيم، آن گاه سند اين‏حديث، تمام مى‏شود ، ولى به دليل صحيح نبودن مطلب‏دوم، سند حديث نيز، تمام نيست.
نكته‏اى كه در مورد سند روايت مزبور باقى مانده اين است كه‏در سند برخى روايات، على بن اسماعيل آمده و ابن ابى‏عمير از او نقل مى‏كند، ولى يقين پيدا كردن به اين كه وى‏همان على بن اسماعيل موجود در حديث ما باشد، مشكل‏است و شايد اين‏ها دو فرد مختلف در دو طبقه باشند.
2. روايت رفاعة بن موسى # كه در آن سهل بن زياد وجوددارد # از امام صادق(ع):
قال: ترد المراة من العفل و البرص و الجذام و الجنون و اما ماسوى ذلك فلا،((17)) امام صادق(ع) فرمود: زن به خاطر عفل(غده درون فرج)،برص، جذام و جنون برگردانده مى‏شود، نه به خاطر غيرآن.
3. روايت زيد شحام # كه در سند آن مفضل بن صالح است‏# از امام صادق(ع):
قال: ترد البرصاء و المجنونة و المجذومة، قلت: العوراء؟ قال:لا،((18)) امام صادق(ع) فرمود: زنى كه داراى پيسى، جنون و جذام‏باشد، برگردانده مى‏شود. گفتم زنى كه يك چشم بينا داردچه طور؟ فرمود: نه.
«عور» در اين روايت اگر به معناى كورى چشم باشد، روايت‏اجمالا دلالت مى‏كند كه در هر عيبى، حق خيار نيست، زيرا باعيب بودن كورى چشم، خيار در مورد آن نفى شده است. واگر «عور» به معناى مطلق عيب باشد، آن گاه روايت برانحصار خيار به عيوب خاص دلالت مى‏كند، البته ظاهرا همان‏معناى اول اراده شده است.
4. روايت عبدالرحمن‏بن ابى عبداللّه از امام صادق(ع):
قال: و ترد المراة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، فاماما سوى ذلك فلا، امام صادق(ع) فرمود: زن به خاطر عفل، برص، جذام و جنون‏برگردانده مى‏شود، نه به خاطر غير آن.((19)) اين حديث را شيخ به اسنادش، از حسين بن سعيد، ازقاسم، از ابان، از عبدالرحمن بن ابى عبداللّه، از امام‏صادق(ع) نقل مى‏كند. منظور از قاسم در اين جا # به قرينه‏روايت حسين بن سعيد از او # همان قاسم بن محمدجوهرى است كه به خاطر نقل برخى از مشايخ سه‏گانه((20)) از وى وثاقتش ثابت است.
پس سند حديث‏تمام مى‏باشد.
نكته ديگرى كه در مورد اين حديث وجود دارد اين است كه‏روايت عبدالرحمن بن ابى عبداللّه به سند صحيح ديگرى نيزنقل شده است، البته با حذف جمله «فاما ما سوى ذلك فلا» واين همان حديثى است كه شيخ كلينى آن را از ابو على‏اشعرى، از محمد بن عبدالجبار، از صفوان بن يحيى، ازعبدالرحمن بن ابى عبداللّه، از امام صادق(ع) نقل‏مى‏كند:
قال: المراة ترد من اربعة اشياء: من البرص و الجذام و الجنون‏و القرن و هو العفل، مالم يقع عليها فاذا وقع عليهافلا،((21)) امام صادق(ع) فرمود: زن به چهار عيب برگردانده مى‏شود:برص، جذام، جنون و قرن # كه همان عفل است # مادامى‏كه مرد با او نزديكى نكند، اما اگر با او نزديكى كند برگردانده‏نمى‏شود.
دلالت روايت بر حصر # طبق اين نقل # ضعيف‏تر از نقل‏اولى مى‏باشد، زيرا دلالت اين نقل بر حصر از راه مفهوم عدداست، در حالى كه نقل اولى، در حصر صراحت دارد، چون‏كه حضرت فرمود: «فاما ماسوى ذلك فلا».
آنچه در اين روايات جلب توجه مى‏كند، اختصاص همه آنهابه عيوب زن بوده و دلالت مى‏كنند كه عيوب موجب فسخ درزن، منحصر در عيوب خاصى است و اين روايات، شامل‏عيب‏هاى مردان نمى‏شود، مگر با فرض اطلاق روايت اول‏قبلى كه روايت مزبور با متون مختلفى نقل شده كه كوتاه‏ترين‏آنها چيزى است كه شيخ آن را در يكى از دو نقلش ذكرمى‏كند: «انما يرد النكاح من البرص و الجذام و الجنون والعفل‏». ممكن است گفته شود اطلاق اين عبارت، هم شامل‏زن مى‏شود و هم شامل مرد و از آن جا كه روايت، حق فسخ‏را به وجود يكى از اين چهار عيب در دو طرف منحصرمى‏داند، پس هرگاه، با نص خاصى ثابت شود كه چيزى غيراز اين چهار عيب، موجب فسخ است، فاسخ بودن آن رامى‏پذيريم و فاسخ بودن غير آن را به كمك اطلاق اين روايت‏نفى مى‏كنيم.
برخى از اين هم فراتر رفته و گفته‏اند: اين عبارت‏# حتى درمثل نقل صدوق كه صدر و ذيل آن مخصوص زن مى‏باشد# باز هم داراى اطلاق است.
در نقل صدوق از امام صادق(ع) آمده است:
انه قال في الرجل يتزوج الى قوم فاذا امراته عوراء و لم يبينواله، قال: لاترد. و قال: انما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون و العفل. قلت: ارايت ان كان قد دخل بها كيف يصنع‏بمهرها؟ قال: المهرلها بما استحل من فرجها و يغرم وليها الذى‏انكحها مثل ما ساق اليها.
دليل اطلاق اين است كه ادعا مى‏شود اين قول حضرت «انمايرد النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل‏» جمله‏اى‏مستقل از صدر و ذيل روايت بوده و شايد در مجلس ديگرصادر شده است، به ويژه آن كه طبق نقل صدوق در اول اين‏عبارت، جمله «وقال‏» وجود دارد، اگر چه در نقل دوم شيخ‏اين كلمه در اول آن عبارت نيست و جمله «وقال‏» به جدابودن اين جمله از صدر آن اشاره دارد. ولى اگر منصفانه نگاه‏كنيم، مى‏بينيم كه صدر و ذيل مى‏توانند قرينه اختصاص اين‏جمله به عيوب زن باشند و يا لااقل باعث اجمال شوند.
قرينه ديگر بر اختصاص، اين است كه طبق نقل كافى، سؤال‏در روايت به عيوب زنان مربوط مى‏شود، همچنين احتمال‏دارد كلمه «يرد» در نقل كافى و صدوق به صورت صيغه‏معلوم خوانده شود، يعنى مرد نكاح را رد مى‏كند. بنابر اين‏اگر ما با وجود قرينه وحدت مضمون و وحدت امام و وحدت‏راوى # كه حلبى است # و وحدت راوى از حلبى # كه‏حماد است # وثوق پيدا كنيم كه همه اين نقل‏ها فقط يك‏روايت است، آن گاه، اجمال به نقل اول شيخ نيز سرايت‏مى‏كند، اگرچه آن صدر و ذيل را ندارد، زيرا با اين قرائن‏كشف مى‏كنيم كه جدايى اين بخش از آن صدر و ذيل ازتقطيع نص پديد آمده و نص كامل، مشتمل بر آن صدر و ذيل‏است. اگر با اين قرائن قطع به اختصاص پيدا نكنيم، مى‏گوييم‏در اين جا قرينه ديگرى نيز بر اختصاص وجود دارد و قرينه‏اين است كه آن جمله مشتمل بر عيب «عفل‏» است كه فقط‏در زن يافت مى‏شود و از عيوب مختص مردان مانند عنن،خصاء و جب، چيزى در آن وجود ندارد.
بنابراين، روايت يامخصوص عيوب زن مى‏باشد و يا قدر متيقن از آن، عيوب‏زن است و در اين روايت اطلاقى براى عيوب مرد وجودندارد. علاوه بر اين كه معلوم شد نقل شيخ # كه عارى از آن‏صدر و ذيل است # به سبب وجود على بن اسماعيل درسند حديث، ضعيف است.
از اين رو احتمال داده مى‏شود كه حصر عيوب فقط در موردعيوب زن بوده و در عيوب مرد چنين حصرى وجود نداشته‏باشد، زيرا از آن جايى كه مرد حتى بدون عيب مى‏تواند زن‏را طلاق دهد، احتمال مى‏رود كه اسلام فقط در صورت وجودعيوب مخصوص در زن، حق فسخ را به مرد داده است ، اماچون زن بر طلاق قادر نيست، لذا در تمامى موارد عيوب‏مرد، حق فسخ دارد.
البته در پاسخ اين احتمال گفته مى‏شود: روايتى وجود دارد كه‏عيب مردان را نيز به تعداد خاصى از عيوب محصور مى‏سازدو آن، روايت عباد ضبى # بنابر نقل كافى # ياغ((22))ياث ضبى # بنابر نقل كتاب من لايحضره‏الفقيه((23)) و كتاب تهذيب((24)) واستبصار#((25)) از امام صادق(ع) است:
قال في العنين اذا علم انه عنين لاياتى النساء: فرق بينهما و اذاوقع عليها وقعة واحدة لم يفرق بينهما، والرجل لايرد من عيب،((26)) امام صادق(ع) در مورد عنين فرمود: وقتى معلوم شود كه اوعنين بوده و نمى‏تواند با زنان آميزش كند بين زن و شوهرجدايى انداخته مى‏شود ولى اگر يك بار آميزش كرد بين آنهاجدايى انداخته نمى‏شود و مرد براى هيچ عيبى برگردانده‏نمى‏شود.
استدلال مزبور مبتنى بر اين است كه فعل «لايرد» به صورت‏مجهول خوانده شود، ولى به احتمال قوى «لايرد» به صورت‏معلوم خوانده مى‏شود. بنابراين، در صدر حديث حكم شده‏است كه زن مى‏تواند به خاطر عنن بودن مرد، نكاح را رد كندو در ذيل حديث رد نكاح از طرف مرد را منتفى مى‏داند.مدلول ذيل حديث يا به غير عيوب خاصه در زن مقيد شده ويا اين كه بر حكم استحبابى حمل مى‏شود، زيرا وقتى مرد،حق طلاق دارد، شايسته است نكاح را فسخ نكند، بلكه براى‏رهايى از زن معيوب، او را طلاق دهد. توجيه دوم بهتر است،زيرا در روايت، بعد از حكم به اين كه زن مى‏تواند به خاطرعنن، شوهرش را رد كند، فورا حكم شده كه مرد نمى‏تواندزنش را به خاطر عيبى رد كند. جمله مذكور در اين مطلب‏ظهور قوى دارد كه مرد حتى به خاطر عيبى در زنان # مانندقرن كه هم طراز عيب عنن در مردان است # نمى‏تواندزنش را رد كند در صورتى كه اين حكم صحيح نيست. پس‏بهترين محمل براى آن، استحباب است. ولى به هر حال‏سند اين حديث به سبب وجود عباد ضبى يا غياث ضبى،اعتبار ندارد.
در پايان اين مطالب بايد از روايتى بحث شود كه مفاد آن اين‏است كه مرد در همه عيوب زن كه بر مردان مخفى مى‏ماندمى‏تواند نكاح را فسخ كند.
حلبى، اين صحيحه را از امام صادق(ع) نقل مى‏كند:
انه قال في رجل تزوج امراة برصاء او عمياء او عرجاء، قال:ترد على وليها و يرد على زوجها مهرها الذي زوجها عليه و ان‏كان بها مالايراه الرجال جازت شهادة النساء عليها، امام ص((27))ادق(ع) در باره مردى كه با زنى ازدواج كرده‏و زن داراى بيمارى پيسى يا كورى يا لنگى بود، فرمود: به‏وليش برگردانده مى‏شود و اگر زن عيبى داشته باشد كه‏مردان آن را نمى‏بينند، مى‏توان زنان را بر آن شاهدگرفت.
مى‏توان به اطلاق ذيل حديث، تمسك كرد، زيرا جمله‏«مالايراه الرجال‏» مطلق بوده و شامل هر عيب مخفى برمردان مى‏شود.
بنابراين، خيار فسخ براى مرد به عيوب معينى‏در زنان اختصاص ندارد. حال اگر ما با فرض ناديده گرفتن‏خصوصيت از جانب عرف، از عيوب زن به عيوب مرد تعدى‏كنيم # خصوصا با توجه به اين كه طلاق در دست زن نيست‏# آن گاه روايت دلالت مى‏كند كه اصل اولى در هر دو طرف‏# نسبت به همه عيوب مخفى بر ديگرى # ثبوت حق فسخ‏است.
البته مى‏توان در اطلاق ذيل روايت اشكال كرد كه مدلول‏مطابقى آن، حجيت شهادت زنان در باره عيب مخفى برمردان است، اما حق فسخ در اين جا، مفروغ‏عنه فرض شده‏و روايت نسبت به اصل حق فسخ اطلاقى ندارد، شايد حق‏فسخ، به واسطه تدليس باشد.
شبيه اين صحيحه، صحيحه‏اى است كه داوود بن سرحان ازامام صادق(ع) نقل مى‏كند:
قال: و ان كان بها # يعنى المراة # زمانة لاتراها الرجال‏اجيزت شهادة النساء عليها،((28)) امام صادق فرمود: اگر زن زمانتى داشته باشد كه مردان آن رانمى‏بينند، شهادت زنان بر آن جايز است.
فرق اين صحيحه با صحيحه قبلى اين است كه # در صورت‏تمام بودن اطلاق صحيحه داوود بن سرحان # دايره‏اش‏محدودتر از اطلاق صحيحه اولى است ، زيرا «زمانه‏»، اخص‏از مطلق عيب است و گاهى به معناى مرض مزمن و گاهى به‏معناى عاهه(آفت) و گاهى نيز به معناى نقص عضو تفسير شده‏است.
به هر حال بر اطلاق اين حديث همانند حديث قبلى،اشكال وارد است.
از مجموع آنچه گذشت مشخص شد قوى‏ترين دليلى كه‏مى‏توان براى ثبوت حق فسخ در تمامى عيوب ذكر كرد،تمسك به قاعده لاضرر در خصوص زن است. يعنى زن به‏خاطر هر عيبى در مرد، حق فسخ عقد نكاح را دارد، اما درمورد حق مرد، چنين اطلاقى وجود ندارد، زيرا معلوم شدروايات محصور كننده عيوب كه اطلاق قاعده لاضرر را تقييدمى‏زنند در مورد عيوب زن وارد شده‏اند، نه عيوب مرد.
و ازاطلاق حق فسخ زن نمى‏توان به اطلاق حق فسخ مرد # درمورد عيوب زن # تعدى كرد، چون احتمال دارد اين دو بايكديگر فرق داشته باشند، و لو به اين جهت كه مرد در هرحال، حق طلاق دارد.
پس اگر فتوا بدهيم كه زن به خاطر هر عيبى در شوهرش‏مى‏تواند نكاح را فسخ كند ديگر جايى براى اشكال دشمنان‏اسلام باقى نمى‏نماند كه بگويند اسلام حق زن را ناديده گرفته‏است. اما اگر به اطلاق حق فسخ در طرف زن فتوا ندهيم،بلكه معتقد باشيم كه به خاطر اين قول معصوم «انما يردالنكاح... » حق فسخ # چه در طرف مرد و چه در طرف زن‏# به عيوب خاصى محدود است، آن گاه مى‏گوييم در عيوب‏مشترك بين زن و مرد، هر وقت با دليل نص خاصى حق فسخ‏براى مرد ثابت شود، اين حكم را در مورد زن نيز تعميم‏مى‏دهيم، به اين دليل كه عرفا فرقى بين اين دو نيست و يا اين‏كه ثبوت حق فسخ براى زن، اولويت دارد. همان گونه كه درعيب مخصوص زن(مانند قرن) حق فسخ براى مرد ثابت‏است، در عيب مخصوص مرد(مانند عنن) نيز حق فسخ براى‏زن ثابت مى‏شود.
خلاصه آن كه در بحث فسخ نكاح جايى براى طعنه‏هاى‏دشمنان اسلام(ناديده انگاشتن حق زن) كه معمولا در موردمسايلى مانند حجاب يا طلاق يا تعدد زوجات و يا ارث مطرح‏مى‏كنند، وجود ندارد.
ياد آورى اين نكته لازم است كه ما براى تك تك آنها جواب‏داريم و در بحث قضا # به مناسبت # در باره مجموعه اين‏اشكالات مطالبى را مطرح كرده‏ايم.
تمام آنچه تا به حال در عيوب موجب فسخ گفتيم، مقتضاى‏قاعده در مورد عيوب قبل از عقد يا مقارن با آن بود، اما اگرعيوب، بعد از عقد پديد آيند، براى اثبات حق فسخ نمى‏توان‏به روايات تدليس و به قاعده لاضرر استناد كرد.
علت عدم امكان تمسك به روايات تدليس اين است كه‏روايات مزبور، در مورد عيوب قبل از عقد وارد شده‏اند،علاوه بر اين در مورد عيوب بعد از عقد، تدليسى وجودندارد. البته عيب درونى كه پزشك مى‏تواند به آن پى ببردولى با وجود اين بر طرف ديگر مخفى بماند و بعد از عقدآشكار گردد، چنين عيبى در حقيقت داخل بحث عيوب قبل‏از عقد مى‏باشد.
اما علت عدم امكان تمسك به قاعده لاضرر اين است كه اگرتطبيق آن قاعده به لحاظ اين باشد كه فسخ، يك حق عقلايى‏بوده و سلب آن باعث ضرر مى‏گردد، واضح است كه از نظرعقلايى نسبت به عيوب بعد از عقد، حق فسخ ثابت نيست.
نيزروشن است كه براى تطبيق قاعده لاضرر به لحاظ ضررخارجى ناشى از عقد يا لزوم آن، مجالى نيست ، زيرا ضررخارجى كه به واسطه عيب بعد از عقد پديد مى‏آيد، عرفا به‏خود عقد يا لزوم آن، مستند نيست. همچنين نمى‏توان اين‏قاعده را به لحاظ ضرر ناشى از تخلف غرض معاملى، تطبيق‏نمود با اين ادعا كه غرض عمومى متعاقدين از عقد نكاح،دستيابى به همسرى سالم است، چون معمولا متعاقدين درهدفشان سلامتى هنگام عقد را در نظر مى‏گيرند و كسى ازغيب آگاه نيست تا در عقد خود، سلامتى آينده همسر خود راهم مد نظر داشته باشد.
همه مطالبى كه تا به حال در مورد عيوب موجب فسخ مطرح‏شد، با چشم پوشى از نصوص خاص بود و در ادامه، به‏عيوب منصوص اشاره خواهيم كرد.
عيوب منصوص اول: عيوب مردان:
در بحث عيوب مربوط به مردان فقط از چهار عيب نام‏برده‏اند سپس به بحث اگر چه از عيوب ديگرى نيزپرداخته‏اند.
عيب اول: جنون همه روايات مربوط به جنون مرد، در باره جنون بعد از عقداست. احاديث اين بخش عبارتند از:
1. روايت على بن ابى حمزه كه وثاقتش نزد ما ثابت‏نيست:
سئل ابو ابراهيم(ع) عن امراة يكون لها زوج قد اصيب في‏عقله بعد ما تزوجها او عرض له جنون. قال: لها ان تنزع نفسهامنه ان شاءت،((29)) از امام كاظم(ع) در باره زنى سؤال شد كه بعد از ازدواج،عقل همسرش آسيب ديد يا جنون بر او عارض شد. حضرت‏در جواب فرمود: زن اگر بخواهد مى‏تواند از مرد جداشود.
2. شيخ صدوق بعداز نقل روايت قبلى مى‏گويد:((30)) درحديث ديگرى آمده است:
انه اذا بلغ به الجنون مبلغا لايعرف اوقات الصلاة فرق بينهما.فان عرف اوقات الصلاة فلتصبر المراة معه فقدبليت،((31)) وقتى جنون مرد به حدى برسد كه اوقات نماز را تشخيص‏ندهد، بين زن و شوهر جدايى انداخته مى‏شود واگر اوقات‏نماز را تشخيص بدهد، زن بايد صبر كند، او [با بيمارى‏شوهر] مورد آزمايش قرار گرفته است.
3. در فقه الرضوى آمده است:
اذا تزوج رجل فاصابه بعد ذلك جنون، فيبلغ به مبلغا حتى‏لايعرف اوقات الصلاة فرق بينهما و ان عرف اوقات الصلاة‏فلتصبر المراة معه فقد ابتليت،((32)) وقتى مردى ازدواج كند و بعد از آن ديوانه شود و جنونش به‏حدى برسد كه اوقات نماز را تشخيص ندهد، بين زن وشوهر جدايى انداخته مى‏شود و اگر وقت نماز را تشخيص‏بدهد، زن بايد صبر كند، او مورد آزمايش قرار گرفته‏است.
استدلال به اين روايات # نسبت به جنون قبل از عقد #همان تعدى عرفى به واسطه اولويت عيب قبل از عقد نسبت‏به عيب بعد از عقد است.
براى اثبات حق فسخ زن در صورت جنون مرد، پيش از عقدبهتر است به صحيحه حلبى كه قبلا مطرح شد، استدلال شود.قدر متيقن از آن صحيحه، جنون زن بود، ولى ممكن است به‏تعدى يا اولويت عرفى و يا حتى با ادعاى اطلاق در روايت،حكم آن را به جنون مرد نيز تعدى داد اگر چه ادعاى اطلاق‏در صحيحه، اشكال داشت. اما با چشم پوشى از آن‏صحيحه، سند همه اين روايات، ضعيف است حتى نزد كسى‏كه احاديث مرسله صدوق را حجت مى‏داند، چون مقصودكسى كه مرسله‏هاى صدوق را حجت مى‏داند اين است كه‏وقتى صدوق سخنى را به امام نسبت مى‏دهد و مثلا مى‏گويد بااين قولش «امام صادق(ع) فرمود» لازم است شيخ صدوق(به‏خاطر ثقه بودنش) در اين انتساب حديث، تصديق شود، اماتعبير صدوق در اين روايات اين گونه نيست، بلكه گفت: «وفي خبر آخر... ».
نكته ديگرى كه توجه به آن ضرورى است، اين است كه‏تفصيل بين شناخت اوقات نماز و عدم شناخت آن فقط درمورد جنون بعد از عقد وارد شده است و در مورد جنون قبل‏از عقد، چنين چيزى وجود ندارد، مگر اين كه از مرسله‏صدوق، چنين اطلاقى توهم شود، در صورتى كه چنين‏اطلاقى واقعا وجود ندارد، زيرا شيخ صدوق اين حديث را درذيل روايت اول با اين عنوان ذكر مى‏كند: «و في خبر آخر انه‏اذا بلغ... ». پس احتمال دارد اين حديث تكميل حكم همان‏مردى باشد كه فرض شده بود جنون بعد از عقد بر او عارض‏شده است و شايد عبارت «في خبر آخر» به همان حديث‏فقه الرضوى اشاره داشته باشد.
به هر حال در صورت پذيرفتن اين روايات كه بين تشخيص‏اوقات نماز و عدم تشخيص آن تفصيل داده‏اند، آيا مى‏توان‏اين تفصيل را در مورد جنون قبل از عقد نيز مطرح كرد يا اين‏كه فقط به جنون بعد از عقد اختصاص دارد؟ به نظر مى‏رسد اگر ما دليل ديگرى براى اثبات حق فسخ درمورد جنون قبل از عقد نداشته باشيم # از اين باب كه دراطلاق صحيحه حلبى و يا در تعدى از جنون زن به جنون مردمناقشه كنيم و تمسك به قاعده لاضرر را صحيح ندانيم، به‏گونه‏اى كه دليل اثبات حق فسخ در مورد جنون، به همين‏روايات وارده در جنون بعد از عقد منحصر شود # آن گاه‏ممكن است از تفصيل در جنون بعد از عقد به جنون قبل ازآن نيز تعدى كرد، چون وقتى اصل دليل بر فسخ عقد درجنون قبل از عقد، همان تعدى از جنون بعد از عقد باشد وچون فسخ كنندگى جنون بعد از عقد، مخصوص مرتبه‏خاصى از جنون بود كه شناخت اوقات نماز با آن ممكن‏نباشد، پس نمى‏توان بيش از آن را در مورد جنون قبل از عقداثبات كرد.
شايد اشكال شود كه مدلول مطابقى روايت على بن ابى‏حمزه، ثبوت حق فسخ در مورد جنون مرد بعد از عقد بود وبه اولويت عرفى دلالت داشت كه جنون قبل از عقد نيز،موجب حق فسخ است، اما مرسله صدوق فقط دلالت مطابقى‏خبر على بن ابى حمزه را به جنونى مقيد كرد كه به حد عدم‏شناخت اوقات نماز برسد، ولى اطلاق دلالت التزامى خبرعلى بن ابى حمزه را نسبت به جنون قبل از عقد از بين‏نمى‏برد، زيرا دلالت التزامى در اصل پيدايش ظهور # نه درحجيت # تابع دلالت مطابقى است.
جواب اشكال: كاشف اطلاق دلالت التزامى، همان اطلاق‏دلالت مطابقى بوده، پس وقتى اطلاق دلالت مطابقى، حجيت‏نداشته باشد، ديگر حجتى نمى‏ماند تا كاشف از اطلاق دلالت‏التزامى باشد. البته اگر حجت نبودن دلالت مطابقى به سبب‏نقص آن نباشد، بلكه به خاطر اين باشد كه دلالت مطابقى به‏اصول دين مربوط است # كه در آن به يقين نياز داريم ودليل ظنى كفايت نمى‏كند # در حالى كه دلالت التزامى به‏احكامى ارتباط دارد كه در آن، ظن خاص # مثلا # كفايت‏مى‏كند، آن گاه اين سخن صحيح است كه دلالت التزامى درحجيتش، تابع دلالت مطابقى نيست، ولى در بحث ما چنين‏خصوصيتى وجود ندارد.
همه اين بحث‏ها در صورتى است كه براى اثبات حق فسخ‏در مورد جنون قبل از عقد، دليلى غير از روايات مربوط به‏جنون بعد از عقد، نداشته باشيم. البته از آن جا كه ما دليل‏ديگرى مانند صحيحه حلبى يا قاعده لاضرر را براى دليل‏فسخ در مورد جنون قبل از عقد پذيرفتيم، بايد بگوييم اگرمرد قبل از عقد، ديوانه باشد، زن حق فسخ دارد، حتى اگرجنون او مانع از تشخيص اوقات نماز نشود، چون دليل مطلق‏است و تقييد و تفصيل مربوط به جنون بعد از عقد رانمى‏توان در جنون قبل از آن نيز جارى كرد، زيرا شايد تاثيرجنون قبلى در ايجاد حق فسخ، شديدتر از جنون بعدى‏باشد. بنابراين، ممكن است دستور به صبر كردن زن،مخصوص مورد نص(جنون بعد از عقد) باشد.
فقهاى شيعه در ثبوت حق فسخ، بين جنون دائمى و جنون‏ادوارى تفصيلى نداده‏اند، همچنان كه مقتضاى اطلاق روايات‏نيز عدم تفصيل است. اگر احتمال بدهيم كه لفظ جنون‏منصرف به جنون دائمى است، زيرا مجنون مطلق، مجنون‏است، براى اثبات حق فسخ در مورد مجنون ادوارى‏مى‏توانيم به قاعده لاضرر تمسك كنيم.
ظاهر روايات و كلمات فقها اين است كه در مورد تاثير جنون‏در ايجاد حق فسخ، فرقى بين نكاح دائم و موقت نيست و درصورت شك در اطلاق روايات و حمل آن به نكاح دائم، درمورد نكاح غير دائم مى‏توانيم به قاعده لاضرر تمسك‏كنيم.
عيب دوم: عنن(ناتوانى جنسى مرد) با وجود نصوص فراوان شكى نيست كه عنن، موجب حق‏فسخ مى‏گردد، بدون آن كه فرقى بين عنن قبل از عقد يا بعداز آن باشد. شايد مورد برخى از روايات # مانند صحيحه ابوبصير مرادى # عنن بعد از عقد باشد، در اين روايت آمده‏است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن امراة ابتلي زوجها فلايقدر على‏جماع، اتفارقه؟ قال: نعم ان شاءت،((33)) از امام صادق(ع) در مورد زنى كه شوهرش دچار عارضه‏اى‏شده و بر اثر آن قادر بر آميزش نيست، پرسيدم آيا زن از اوجدا مى‏شود ؟ حضرت فرمود: بله، اگر بخواهد.
صريح‏تر از اين روايت # در مورد عنن بعد از عقد # موثقه‏عمار بن موسى از امام صادق(ع) است:
انه سئل عن رجل اخذ عن امراته فلايقدر على اتيانها؟ فقال:
اذالم يقدر على اتيان غيرها من النساء فلايمسكها الا برضاهابذلك، و ان كان يقدر على غيرها فلا باس بامساكها،((34)) از امام صادق(ع) در باره مردى سؤال شد كه قدرت آميزش بازنش را ندارد. حضرت در جواب فرمود: وقتى نتواند با زنان‏ديگر نزديكى كند، نبايد زنش را نگهدارد مگر آن كه خودزن راضى باشد. و اگر توانايى آميزش با زنان ديگر را داشته‏باشد، مى‏تواند زنش را نگهدارد.
اگر عنن، قبل از عقد نكاح وجود داشته باشد، قطعا حق خيارثابت است. يا از باب اولويت عرفى و تعدى از رواياتى كه‏مربوط به عنن بعد از عقد هستند و يا به سبب اطلاق روايات‏ديگرى مانند صحيحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع):
قال: العنين يتربص به سنة، ثم ان شاءت امراته تزوجت و ان‏شاءت اقامت،((35)) امام باقر(ع) فرمود: به عنين يك سال مهلت داده مى‏شود، بعداز آن، اگر زنش بخواهد ازدواج مى‏كند و اگر بخواهدمى‏ماند.
بعضى از روايات در خصوص عنن قبل از عقد وارد شده‏اند،اما سند آنها ضعيف است. مانند روايت على بن جعفر ازموسى بن جعفر(ع):
قال: سالته عن عنين دلس نفسه لامراة، ما حاله؟ قال:
عليه‏المهر، و يفرق بينهما اذا علم انه لاياتي النساء،((36)) از امام هفتم در باره حكم عنينى كه با تدليس با زنى ازدواج‏كرد، سؤال كردم. حضرت در جواب فرمود: مهريه بر عهده‏مرد است و هنگامى كه معلوم شود وى نمى‏تواند با زنان‏نزديكى كند، بين زن و شوهر جدايى انداخته مى‏شود.
سند اين روايت به علت وجود عبداللّه بن حسن، ضعيف‏است.
شايد بتوان گفت عنن قبل از عقد، به نص خاصى احتياج‏ندارد، چون قاعده لاضرر و تدليس براى حكم مسئله كافى‏است. كفايت لاضرر براى اين حكم بسيار واضح است، اماجريان قاعده تدليس نيز از آن رو است كه عيب عنن # به‏خودى خود # مخفى است و سكوت در باره آن # با وجوداين كه اصل اولى، سلامتى انسان از اين عيب مى‏باشد #موجب تحقق تدليس مى‏گردد.
در عنن بعد از عقد نه قاعده تدليس جارى مى‏شود و نه قاعده‏لاضرر، زيرا واضح است كه در مورد پيدا شدن عنن جديد،تدليس صدق نمى‏كند، و نه قاعده لاضرر نيز در باره عيبى كه‏بعد از عقد نكاح پديد آيد جارى نمى‏شود. همچنان كه درعقد بيع اگر بعد از اتمام عقد، عيبى در مبيع به وجود آيدقاعده لاضرر جارى نمى‏شود. پس تنها دليل براى اثبات خيارفسخ در مورد عنن بعد از عقد، همان نص خاصى است كه‏قبلا بيان شد.
اصل مساله روشن است اما چند نكته جاى بحث دارد:
نكته اول: مقتضاى موثقه اسحاق بن عمار اين است كه اگر بعداز عقد و آميزش، عنن پديد آيد، زن حق فسخ ندارد.
اين‏حديث از امام صادق(ع) از پدرش امام محمد باقر(ع) روايت‏شده است:
ان عليا(ع) كان يقول: اذا زوج الرجل امراة فوقع عليها ثم‏اعرض عنها فليس لها الخيار، لتصبر فقد ابتليت و ليس لامهات‏الاولاد و لا الاماء ما لم يمسها من الدهر الا مرة واحدة‏خيار،((37)) امام صادق(ع) به نقل از حضرت على(ع) مى‏فرمايد:
وقتى‏مردى با زنى ازدواج كند و با او نزديكى نمايد، سپس از آن‏زن كناره بگيرد، زن حق خيار ندارد، بلكه به بلايى گرفتارآمده و بايد صبر كند. ام ولدها وكنيزها اگر مرد فقط يك بار باآنان نزديكى كرده، حق خيار ندارند.
حديث عباد يا غياث ضبى از امام صادق(ع)، مؤيد اين روايت‏مى‏باشد، اگر چه سند اين روايت ضعيف است:
اذا علم انه عنين لاياتي النساء فرق بينهما، و اذا وقع عليها وقعة‏واحدة لم يفرق بينهما، و الرجل لايرد من‏عيب،((38)) وقتى معلوم شود كه مرد عنين است و نمى‏تواند با زنان‏آميزش كند، بين زن و شوهر جدايى انداخته مى‏شود. اگرمرد يك بار با زنش آميزش كند آنها ديگر از هم جدانمى‏شوند و مرد به خاطر هيچ عيبى رد نمى‏شود.
روايت سكونى نيز مويد ديگرى است كه به سبب وجودنوفلى در سند آن، ضعيف است. در اين حديث از امام‏صادق(ع) نقل شده است:
قال: قال اميرالمؤمنين(ع): من اتى امراة مرة واحدة ثم اخذعنها فلاخيارلها،((39)) امام صادق(ع) به نقل از اميرالمؤمنين مى‏فرمايد: هرگاه مردى‏يك بار با زنش نزديكى كند سپس از آميزش ناتوان شود، زن‏حق خيار فسخ ندارد.
با وجود اين روايات، سؤالى پيش مى‏آيد كه آيا مى‏توان اطلاق‏صحيحه ابى بصير مرادى و موثقه عماربن موسى را # كه‏پيشتر مطرح شدند # به عنن قبل از دخول، مقيد كرد يانه؟ به نظر مى‏رسد اين دو روايت، قابل تقييد به عنن قبل ازدخول نيستند، چون در عنن بعد ازعقد، ظهور دارند وغالبامراد از عنن در چنين مواردى، عنن بعد از دخول‏مى‏باشد، زيرا زمان بين عقد و دخول كم است. پس حمل‏اين دو حديث بر عنن بعد از عقد و قبل از دخول حمل برفرد نادراست، مگر آن كه گفته شود چنين ندرتى به حدى‏نيست كه حمل مطلق بر آن، ناپسند گردد. اگر چه بى ترديد،اخراج عنن بعد از آميزش # از مورد روايت # استثناى اكثراست ولى قبيح نيست، زيرا در علم اصول بيان شده كه قبح‏استثناى اكثر به معناى قبح استثناى اكثر افراد با يك عنوان‏نيست بلكه به معناى استثناى اكثر افراد با عناوين متعدد است.در اين جا نيز فقط عنوان «عنن بعد از دخول‏» استثنا شده‏است.
در صورت شك، مقتضاى اصالت لزوم عقد، عدم فسخ عقداست پس فقط عنن قبل از آميزش از اين اصل خارج شد،ولى عنن بعد از آميزش، تحت اصالت لزوم عقد، باقى‏مى‏ماند.
هرگاه اطلاق صحيحه ابوبصير مرادى و موثقه عماربن موسى‏را قابل چنين تخصيصى ندانيم، بين اين روايات با رواياتى كه‏حق خيار زن را بعد از يك بار آميزش، نفى مى‏كنند، تعارض‏پيدا مى‏شود. اگر قائل به تخيير باشيم، مى‏توانيم اطلاق صحيه‏ابى بصير و موثقه عماربن موسى را برگزينيم.
برخى گفته‏اند:مقتضاى اطلاق صحيحه ابو بصير و موثقه عمار آن است كه‏هرگاه مرد به عنن مبتلا شود و لو بعد از آميزش، زن خيارفسخ دارد، اما به حكم رواياتى كه خواهد آمد، ناچار بايد يك‏سال به اميد شفا و بهبودى مرد صبر كند، اگر مرد يك بار با اوآميزش كرد خيار زن ساقط مى‏شود ولى نه براى هميشه،بلكه به مدت يك سال. يعنى اگر بار ديگر مرد ناتوان ازآميزش شد، زن باز طرح مرافعه كرده و يك سال به او مهلت‏داده مى‏شود.
دليل بر عدم سقوط خيار زن براى هميشه، همان موثقه‏اسحاق بن عمار از امام صادق(ع) است كه گذشت. در اين‏روايت آمده بود:
حضرت على(ع) فرمود: وقتى مردى با زنى ازدواج و با اونزديكى كند، سپس از وى كناره بگيرد، زن حق خيار ندارد،بلكه به بلايى گرفتار آمده و بايد صبر كند. ام ولدها و كنيزها اگرمرد فقط يك بار با آنان نزديكى كرده، حق خيار ندارند.
اگر مقصود از صدر حديث اين باشد كه با يك بار نزديكى‏حق خيار زن تا ابد ساقط شود، ديگر فرقى بين زن‏هاى آزادبا ام ولدها و كنيزها باقى نمى‏ماند، زيرا ذيل حديث صراحت‏دارد كه اگر شوهر با ا م ولد يا كنيز فقط يك بار آميزش كند،حق خيار نخواهند داشت در حالى كه تفصيل در اين روايت،اشتراك آنها را در احكام منتفى مى‏سازد.
با اين بيان، آن گاه اشكال تخصيص به فرد نادر # در موردصحيحه مرادى و موثقه عمار ساباط‏ى # از بين مى‏رود.
البته‏مشكل است كه روايت سكونى و روايت ضبى را مقيد به اين‏كرد كه مدت زمان سقوط يك سال است، نه تا ابد، ولى سنداين دو روايت ضعيف است.
نكته دوم: اگر چه مقتضاى اطلاقات اين است كه به مجرد پديدآمدن عنن، فورا خيار ثابت مى‏شود، ولى در بعضى روايات‏تصريح شده كه بايد يك سال مهلت داده شود، مانند صحيحه‏ابوحمزه:
قال: سمعت ابا جعفر(ع) يقول: اذا تزوج الرجل المراة الثيب‏التى تزوجت زوجا غيره فزعمت انه لم يقربها منذ دخل بهافان القول في ذلك قول الرجل و عليه ان يحلف باللّه لقدجامعها، لانها المدعية، قال: فان تزوجت و هي بكر فزعمت انه‏لم يصل اليها فان مثل هذا تعرف النساء فلينظر اليها من يوثق به‏منهن فاذا ذكرت انها عذراء فعلى الامام ان يؤجله سنة فان‏وصل اليها و الا فرق بينهما، و اعطيت نصف الصداق و لاعدة‏عليها،((40)) ابو حمزه مى‏گويد از امام باقر(ع) شنيدم كه فرمود:
وقتى‏مردى با زن بيوه‏اى كه قبلا شوهر ديگرى داشته ازدواج كند وآن زن ادعا كند كه از هنگام ازدواج، شوهرش با او نزديكى‏نكرده، در اين جا قول مرد مقدم است و چون زن مدعى‏است مرد بايد به خدا سوگند ياد كند كه با زن نزديكى كرده‏است. و نيز فرمود: اگر زن با كره باشد و پس از ازدواج ادعاكند كه مرد با او نزديكى نكرده است، از آنجا كه چنين‏مواردى را زنان، بهتر تشخيص مى‏دهند، زن مورد اعتمادى اورا بررسى مى‏كند، اگر بگويد: زن با كره است، امام بايد يك‏سال به مرد مهلت دهد. اگر توانست نزديكى كند كه توانست‏و اگر نتوانست، بين زن و شوهر جدايى انداخته مى‏شود ونصف مهريه به زن پرداخت مى‏گردد ولازم نيست زن عده‏نگه دارد.
در روايت معتبره حسين بن علوان، از امام صادق(ع) ازپدرش، و او هم از حضرت على(ع) آمده است:
انه كان يقضي في العنين انه يؤجل سنة من يوم ترافعه‏المراة،((41)) حضرت على(ع) به مرد عنين از روز پيدايش اختلاف با زن،يك سال مهلت مى‏داد.
در صحيحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع) آمده است:
قال: العنين يتربص به سنة، ثم ان شاءت امراته تزوجت و ان‏شاءت اقامت،((42)) امام باقر(ع) فرمود: به مرد عنين يك‏سال مهلت داده مى‏شود. بعد از آن اگر زنش خواست‏ازدواج مى‏كند و اگر نخواست باقى مى‏ماند.
در مقطوعه ابوالصباح((43))و روايت ابوالبخترى((44))نيز همانند اين آمده است، اگر چه سند اين‏دو حديث، ضعف دارد.
به هر حال مقتضاى جمع عرفى،مقيد كردن آن روايت مطلق به اين روايات تقييد كننده‏است.
نكته سوم: اگر چه روايات مطلق، براى حق فسخ، رجوع به‏قاضى را لازم نمى‏دانند، ولى صحيحه ابوحمزه و روايت‏معتبره حسين بن علوان مسئله را به مرافعه زن مقيد كرده‏اند وظاهر دو روايت اين است كه جدايى زن و شوهر از جانب‏قاضى انجام مى‏شود. روايت ابوالبخترى نيز # با ضعف‏سندش # اين گونه است، و شايد عبارت «يفرق بينهما» كه‏در روايت على بن جعفر آمده نيز در اين مطلب ظهور دارد.اگر چه سند روايت على بن جعفر # به خاطر وجود عبداللّهبن حسن # ضعيف است. روايت ضعيف ضبى نيز به همين‏معناست.
شايد گفته شود: تعبير «ان شاءت فارقت‏» كه در برخى‏روايات آمده قابل تقييد به اين قيد نيست كه قاضى، زن وشوهر را از همديگر جدا مى‏كند و فسخ خود آنها جايزنيست. اين تعبير و امثال آن در رواياتى مانند صحيحه مرادى‏و صحيحه محمد بن مسلم # كه پيش تر مطرح شدند #آمده است. همچنين در روايت ابوالصباح كنانى # كه‏سندش به خاطر وجود محمد بن فضيل ضعف دارد # آمده‏است:
سالت ابا عبداللّه(ع) عن امراة ابتلي زوجها فلايقدر على‏الجماع ابدا اتفارقه؟ قال:نعم ان شاءت،((45)) از امام صادق(ع) در باره زنى كه شوهرش مريض شده وديگر قادر به نزديكى نيست، سؤال كردم كه آيا زن مى‏توانداز او جدا شود؟ حضرت فرمود: بله، اگر زن بخواهد.
در جواب اين اشكال گفته مى‏شود: بعيد نيست كه ارتباط‏فسخ نكاح با اراده زن به دليل اين باشد كه اگر زن خواستارجدايى باشد، قاضى بايد بعد از اتمام يك سال آن دو را ازهم جدا كند. ولى اگر زن خواستار جدايى نباشد، جايزنيست كه قاضى آن دو را از همديگر جدا كند. اگر چه مقيدساختن موثقه عمار حتى به اين صورت نيز مشكل است،چون آمده كه «اذا لم يقدر على اتيان غيرها من النساءفلايمسكها الا برضاها بذلك‏»، اما مى‏توان گفت: مراجعه به‏قاضى فقط براى آن است كه وى به گذشت يك سال از زمان‏اختلاف و عدم حصول آميزش، اشراف داشته باشد. بنابراين‏بعد از گذشت يك سال براى مرد جايز نيست كه زن را بدون‏رضايتش نگهدارد. و در اين حال، فرقى نمى‏كند كه قاضى‏بين آن دو جدايى بيندازد يا نه، بلكه شايد گفته شود تنها درصورت مرافعه، رجوع به قاضى لازم است، اما اگر زن وشوهر بدون دعوا توافق كنند كه به اميد شفا و بهبودى، يك‏سال صبر كنند، سپس به خيار فسخ عمل نمايند و يا جايى كه‏اصلا اميد بهبودى نباشد و مرد نيز چنين ادعايى نكند، درچنين مواردى فسخ نكاح ممكن خواهد بود بدون آن كه لازم‏باشد به قاضى مراجعه شود، چون معمولا به دنبال مرافعه به‏قاضى مراجعه مى‏شود. در صورت مرافعه زن و شوهر، مبدامحاسبه يك سال مهلت، از زمان مرافعه خواهد بود.
نكته چهارم: در موثقه عمار ثبوت خيار # كه قبلا مطرح شد# به موردى كه مرد قادر بر آميزش با زنان ديگر نباشد، مقيدشده است. اين قيد از روايات ديگر نيز فهميده مى‏شود. درروايت ضبى آمده است: «اذا علم انه عنين لاياتي النساء» و درروايت على بن جعفر اين تعبير مطرح شده كه «اذا علم انه‏لاياتي النساء». شايد اين تعبير اشاره باشد به اين كه اگر مردبتواند با زنان ديگر آميزش كند، عنن صدق نمى‏كند. اما اگر ازراه ديگرى عنن او معلوم شود، بسيار روشن است كه ديگرلازم نيست رفتار مرد با زنان ديگر مورد آزمون قرار گيرد.
نكته پنجم: در هيچ يك از روايات مربوط به عنن # غير ازروايت على بن جعفر # اين مطلب نيامده كه در صورت‏فسخ عقد از طرف زن بر شوهر لازم است كه مهريه را به زن‏بپردازد، اما در روايت على بن جعفر از برادرش امام موسى‏كاظم(ع) آمده است:
قال: سالته عن عنين دلس نفسه لامراة، ماحاله؟ قال: عليه المهرو يفرق بينهما اذا علم انه لاياتي النساء.
از آن جا كه در روايت مزبور تدليس فرض شده است، پس‏احتمال دارد كه اين حكم، مختص تدليس باشد.
بنابراين،ثبوت مهريه در فرضى جارى نيست كه عنن، همراه با تدليس‏نباشد، مانند آن كه عنن بعد از عقد پديد آيد و يا اين كه قبل ازعقد موجود باشد، ولى مرد معتقد باشد كه زن از آن عيب‏آگاهى داشته است. از اين رو سكوت مرد در چنين جايى‏تدليس به شمار نمى‏آيد.
مقتضاى مناسبت نيز اين است كه ضمان مهريه كامل،مجازاتى براى تدليس مرد به حساب مى‏آيد، نه آن كه درمقابل، عيبى باشد كه زن با فسخ نكاح از آن رهايى يافته‏است. پيش از اين اشاره شد كه سند اين روايت به خاطروجود عبداللّه بن حسن ضعيف است.
بنابراين، حكم به ضمان مهريه حتى با وجود تدليس نيزمشكل است، چون ضمان مهريه اگر به سبب عقد باشد، بافرض فسخ عقد نكاح، چنين ضمانى معنا ندارد و اگر به‏واسطه آميزش باشد، اين هم با وجود عنن، معنايى نخواهدداشت، زيرا مرد عنين قادر بر آميزش نيست. و اگر به واسطه‏تدليس باشد، معلوم نيست تدليس، موجب ضمان مهريه‏بشود علاوه بر اين كه مقتضاى اصل، عدم ضمان‏است.
استصحاب مالكيت زن بر مهريه بعد از فسخ مشكل است،زيرا اين از قبيل استصحاب كلى قسم ثالث است. چون‏فردى كه حدوثش يقينى است، ملكيت حاصل شده از ناحيه‏عقد بود كه با فسخ عقد از بين رفت و حصول فرد ديگر # كه‏ملكيت به واسطه تدليس باشد # مشكوك است. شايد ازنظر عرفى، اسباب ملكيت، تعيين كننده افراد ملكيت باشد،بنابراين، ملكيت حاصل از ارث، يك فرد از ملكيت بوده وملكيت حاصل از خريد و فروش نيز فرد ديگرى از ملكيت‏مى‏باشد.
البته با تمسك به صحيحه ابو حمزه # كه در ابتداى فرع‏مربوط به مهلت يك ساله مطرح شد # مى‏توان ضمان‏نصف مهريه را اثبات كرد.
عيب سوم: خصاء(اخته بودن) در صحيحه يا موثقه بكير از امام باقر يا امام صادق(ع) در باره‏مردى خصى كه تدليس نموده و با زنى مسلمانى ازدواج‏كرده، آمده است:
يفرق بينهما ان شاءت المراة، و يوجع راسه و ان رضيت واقامت معه لم يكن لها بعد رضاها به ان تاباه،((46)) امام فرمود: اگر زن بخواهد بين او و شوهرش جدايى انداخته‏مى‏شود و سر مرد به درد آورده مى‏شود [توهين و تعزيرمى‏گردد] و اگر زن راضى شود و با او بماند، ديگر # بعد ازرضايتش # حق ندارد از او كناره‏گيرى كند.
در موثقه سماعه از امام صادق(ع) در باره مردى خصى كه‏زنى را فريب داده، آمده است:
يفرق بينهما و تاخذ منه صداقها و يوجع ظهره كما دلس‏نفسه،((47)) بين زن و شوهر جدايى انداخته مى‏شود و زن مهريه‏اش را ازمرد مى‏گيرد و مرد براى تدليس خود، تعزير مى‏شود.
در صحيحه ابن مسكان آمده است:
بعثت بمسالة مع ابن اعين، قلت: سله عن خصي دلس نفسه‏لامراة و دخل بها فوجدته خصيا، قال: يفرق بينهما و يوجع‏ظهره و يكون لها المهر لدخوله عليها،((48)) ابن مسكان مى‏گويد: مسئله‏اى را توسط ابن اعين فرستادم وگفتم از او امام(ع) در باره مرد خصى كه زنى را فريب داده وبا او نزديكى كرده و بعدها زن فهميده كه او خصى است،سؤال كن. حضرت در جواب فرموده بود: بين زن و شوهرجدايى انداخته مى‏شود و مرد تعزير مى‏شود و زن به سبب‏نزديكى مرد با او مهريه خود را مى‏گيرد.
على بن جعفر در كتاب خود از برادرش امام كاظم(ع) چنين‏روايت مى‏كند:
قال: سالته عن خصى دلس نفسه لامراة(في بعض النسخ خنثى‏بدل قوله: «خصي)» ما عليه؟ قال: يوجع ظهره و يفرق بينهما وعليه المهر كاملا ان دخل بها و ان لم يدخل بها فعليه نصف‏المهر،((49)) از امام هفتم در باره مرد خصى((50))كه زنى را فريب‏داده، پرسيدم چه چيزى بر اوست؟ حضرت فرمود: تعزيرمى‏شود و بين زن و شوهر جدايى انداخته مى‏شود و اگر مردنزديكى كرده باشد، مهريه كامل بر عهده اوست واگر نزديكى‏نكرده باشد بايد نصف مهريه را بدهد.
در صحيحه يونس نيز آمده است:
ان ابن مسكان كتب الى ابي عبداللّه(ع) مع ابراهيم بن ميمون‏يساله عن خصي دلس نفسه على امراة، قال: يفرق بينهما ويوجع ظهره،((51)) ابن مسكان به وسيله ابراهيم بن ميمون نامه‏اى براى امام‏صادق(ع) فرستاد و از ايشان در باره مرد خصى كه زنى رافريب داده سؤال كرد. حضرت در جواب فرمود: بين زن وشوهر جدايى انداخته مى‏شود و مرد تعزير مى‏شود.
اشكال استدلال به روايات مزبور اين است كه همه اينها مقيدبه فرض تدليس‏اند، پس اطلاقى ندارند تا شامل فرض خصى‏بودن بدون تدليس گردند. مثلا اگر فرض شود كه مرد معتقداست زن از وضعيت او آگاه بوده و بنابراين لزومى نمى‏بيند كه‏به زن در مورد موضع خود چيزى بگويد، در اين فرض،تدليس صدق نمى‏كند و در اين جا ثبوت خيار عيب با قطع‏نظر از تدليس مشكل است. بلكه در جواهر از كتاب مبسوط‏و كتاب خلاف شيخ طوسى نقل شده كه: «خصا(مصدرخصى) عيب نيست، چون مرد خصى توانايى آميزش دارد،چه بسا در اين كار قوى‏تر از ديگران باشد و فقط انزال نداردكه اين هم عيب نيست، عيب، ناتوانى در آميزش است. دركشف اللثام نيز آمده كه «بعيد نيست اخبار بر موردى حمل‏شوند كه مرد توانايى ادخال نداشته باشد».
به نظ((52))ر ما نادرستى اين توجيه # روايات بر موردى‏حمل شوند كه مرد توانايى ادخال ندارد # بسيار واضح‏است، زيرا علاوه بر اين كه هيچ ملازمه‏اى # حتى به صورت‏غالبى # بين خصى بودن و عدم توانايى بر ادخال وجودندارد و اطلاق روايات از اين جهت محكم مى‏باشد، برخى‏روايات نيز در ادخال صراحت دارند، مانند صحيحه ابن‏مسكان و صحيحه على بن جعفر # بنابراين كه در اين‏صحيحه كلمه «خصى‏» صحيح باشد، نه كلمه «خنثى‏» #،همچنين موثقه سماعه نيز به قرينه اين كه تمام مهريه را برعهده مرد گذاشت، بر فرض ادخال حمل مى‏شود.
اين كه خصى بودن به خاطر توانايى‏اش بر ادخال، عيب‏نيست، مورد قبول عرف نمى‏باشد، چون عرف هر گونه‏نقصانى را در خلقت، عيب مى‏داند. مرسله سيارى نيز نظرعرف را تاييد مى‏كند، در اين مرسله آمده است:
قال: روي عن ابن ابي ليلى انه قدم اليه رجل خصما له فقال:
ان‏هذا باعني هذه الجارية، فلم اجد على ركبها حين كشفتهاشعرا، و زعمت انه لم يكن لها قط. قال: فقال له ابن ابي ليلى:ان الناس يحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوا به، فما الذي‏كرهت؟! قال: ايها القاضي ان كان عيبا فاقض لي به، قال:
اصبرحتى اخرج اليك. فاني اجد اذى في بطني، ثم دخل و خرج‏من باب آخر فاتى محمد بن مسلم الثقفي، فقال له: اي شي‏ءتروون عن ابي جعفر(ع) في المراة لايكون على ركبها شعر،ايكون ذلك عيبا؟ قال محمد بن مسلم: اما هذا نصا فلا اعرفه، ولكن حدثنى ابوجعفر(ع) عن ابيه، عن آبائه عليهم السلام عن‏النبي(ص) انه قال: كل ما كان في اصل الخلقة فزاد او نقص فهوعيب فقال له ابن ابي ليلى: حسبك، ثم رجع الى القوم فقضى‏لهم بالعيب، ((53)) از ابن ابى ليلى روايت شده است كه مردى خصم خود را نزداو آورد و گفت: اين مرد اين كنيز را به من فروخت و من وقتى‏با او خلوت كردم در شرمگاهش مويى نيافتم و گمان كردم كه‏اصلا مويى نداشت. ابن ابى ليلى به آن مرد گفت: مردم انواع‏حيله‏ها را به كارمى گيرند تا اين موها را از بين ببرند، پس ازچه ناراحتى؟ مرد گفت: اى قاضى! اگر اين عيب است درمورد آن برايم حكم كن! قاضى گفت: صبر كن، الان برگردم،دلم درد مى‏كند. پس از در ديگرى بيرون رفت و نزد محمدبن مسلم ثقفى آمد و به او گفت: از ابوجعفر(ع) در باره زنى‏كه شرمگاهش مويى ندارد، چه روايت مى‏كنيد؟ آيا آن عيب‏است؟ محمد بن مسلم پاسخش گفت: درخصوص اين‏مطلب نص خاصى سراغ ندارم، ولى ابوجعفر(ع) از پدرش‏و ايشان نيز از پدرانش، از نبى اكرم(ص) روايت كرده‏اند كه‏حضرت فرمود: هر چيزى كه در ابتداى خلقت موجود باشدو سپس كم يا زياد گردد، عيب محسوب مى‏شود.ابن ابى ليلى گفت: همين كافى است. بعد از اين نزد آن گروه‏برگشت و به عيب بودن مسئله، حكم كرد.
به نظر مى‏رسد كه خصى بودن مرد، بدتر از مو نداشتن كنيزاست، چون خصى بودن از يك طرف به نابودى نسل‏مى‏انجامد واز طرف ديگر باعث مى‏شود كه زن، لذت‏حاصل از انزال مرد را از دست بدهد.با اين بيان، آشكار مى‏گردد كه عقيم بودن نيز عيب است، اگرچه عرفا به خيار عيب منجر نمى‏شود. علت عدم خيار در اين‏عيب آن است كه زن و مرد در اين گونه موارد، بنا را بر اصل‏سلامتى از مثل اين عيب نمى‏گذارند، زيرا چنين عيبى جز باتجربه يا معاينه پزشكى معلوم نمى‏شود. اگر اين مسئله براى‏آنها مهم باشد، خود را در معرض آزمايش پزشكى قرارمى‏دهند. البته اگر با آزمايش پزشكى معلوم شود كه يكى اززن و شوهر عقيم است، اما فرد عقيم به ديگرى دروغ بگويد،اين مورد در خيار تدليس، داخل مى‏شود.به هر حال با وجود اين كه خصى بودن را عيب مى‏دانيم ولى‏در اطلاق روايات نسبت به جايى كه خصا با تدليس همراه‏نباشد، اشكال داريم، زيرا همه اين روايات، ناظر به موردتدليس اند.البته بر اساس اصالت حق فسخ به مقتضاى قاعده‏لاضرر كه در آغاز بحث آن را اثبات كرديم، مى‏توان به ثبوت‏خيار فسخ براى زن فتوا داد، چون احاديث بيانگر اين قاعده،هيچ گونه دلالتى ندارند كه حق فسخ زن در مورد عيوب مرد،فقط به برخى از عيوب منحصر است. اين بيان در باره همه‏عيوب جريان دارد، مگر عيبى كه صبر كردن بر آن‏عرفاموجب ضرر نيست، مانند مونداشتن شرمگاه. پس اگردر شرمگاه مرد مويى نباشد # بر خلاف مورد روايت سيارى‏كه كنيز خريدارى شده بود # و عرفا هم اين عيب مرد براى‏زن ضررى نداشته باشد، موجب خيار نمى‏شود.اگر چه مونداشتن شرمگاه كنيزى كه خريدارى شده باعث‏خيار مى‏شود، ولى دليل آن نص خاصى است كه در باره‏خيار عيب مربوط به بيع وارد شده است و در صورت صحيح‏بودن اين مطلب در بيع، نمى‏توان نكاح را به آن قياس‏كرد.مالك شدن زن بر نصف مهريه در صورتى كه نكاح، قبل ازآميزش فسخ شود، بر خلاف قاعده است، اما روايت على بن‏جعفر # كه گذشت بر آن # دلالت دارد.عيب اين روايت آن است كه سند آن # در قرب الاسناد #به سبب وجود عبداللّه بن حسن ضعيف است و سند آن دركتاب على بن جعفر، اگر چه اشكالى ندارد، ولى متن روايت‏در چند نسخه آن متفاوت است، در برخى كلمه «خصى‏» ودر بعضى ديگر كلمه «خنثى‏» وارد شده است. البته اشكال‏مذكور را مى‏توان با اين ادعا برطرف كرد كه عرفا مى‏توان‏حكم خنثى را به خصى يا هر عيب ديگرى كه باعث فسخ‏عقد از طرف زن شود، تسرى داد.برخى از فقها مردى را كه بيضه هايش كوبيده شده يا در اصل‏خلقتش، بيضه ندارد، به خصى ملحق كرده‏اند، بلكه ادعاشده كه «خصا» بر اين دو حالت نيز صدق مى‏كند. به هر حال‏اگر اين ادعا نيز پذيرفته نشود، باز هم مى‏توان گفت كه ازروايات باب خصا عرفا تعدى صورت مى‏پذيرد و در اين دومورد نيز حكم به خيار مى‏شود.نكته اصلى اين است كه دليل ما براى ثبوت خيار در موردهمه حالات خصا، روايات نيست، زيرا روايات به فرض‏تدليس اختصاص دارند، بلكه دليل مطلق براى ثبوت خيار دراين مورد، قاعده لاضرر است. ودر جريان اين قاعده، بين‏خصا(كشيده بودن بيضه‏ها) يا كوبيده بودن و يا نداشتن آنها ازابتداى تولد، فرقى وجود ندارد.اگر چه روايات باب خصا به فرض ثبوت خصا قبل از عقداختصاص دارند، ولى قاعده لاضرر شامل خصاى مقارن عقدنيز مى‏شود، اما خصاى بعد از عقد نكاح، مثل عيب متاخر ازعقد بيع است كه قاعده لاضرر شامل آن نمى‏شود، چون‏ضرر از ناحيه چنين عيبى، عرفا مستند به عقد نيست.عيب چهارم: جب(نداشتن آلت مردانگى يا بريده بودن آن) فقها براى ثبوت حق فسخ در مورد جب به چند دليل استنادكرده‏اند:
1. اولويت عرفى كه از روايات مربوط به عنن استفاده‏مى‏شود. با اين بيان كه ثبوت فسخ در مورد جب، نسبت به‏ثبوت فسخ در مورد عنن، داراى اولويت است، زيرا احتمال‏درمان عنن وجود دارد، به خلاف جب.
2. اولويت عرفى روايات خصا. با اين توضيح كه فسخ درمورد جب، نسبت به فسخ به سبب خصى بودن از اولويت‏بيشترى برخوردار است، چون خصى بودن مانع ادخال‏نمى‏شود، در صورتى كه با وجود جب، ادخال ممكن‏نيست.
3. اطلاق برخى روايات مربوط به عنن، مانند صحيحه ابوبصير مرادى:
سالت ابا عبداللّه(ع) عن امراة ابتلي زوجها فلايقدر على جماع‏اتفارقه؟ قال: نعم ان شاءت.((54)) روايت ابو الصباح كنانى كه سند آن به سبب وجود محمد بن‏فضيل، ضعيف است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن امراة ابتلي زوجها فلايقدر على‏الجماع ابدا اتفارقه؟ قال: نعم ان شاءت.((55)) اطلاق اين روايات در صورتى ثابت است كه عبارت «ابتلي‏زوجها» به عنن و ناتوانى از آميزش منصرف نباشد، اما اگر به‏مورد «عنن‏» منصرف باشد و شامل فقدان عضو نگردد، آن‏گاه اين دو حديث مثل بقيه روايات، مربوط به عنن است كه‏مى‏توان به مفهومشان # در مورد بحث # تمسك نمود.
4. قاعده لاضرر به هر حال اصل حق فسخ در مورد جب، بين فقهاى شيعه‏همانند يك امر مسلم است، ولى دربرخى از فروع مرتبط به‏آن، بحث وجود دارد:
فرع اول: اگر جب، بعد از عقد و قبل از آميزش و يا بعد از آن‏پديد آمده باشد، آيا موجب خيار مى‏شود يا نه؟ برخى از فقها با تمسك به اطلاق صحيحه مرادى و روايت‏كنانى گفته‏اند كه حق خيار، ثابت مى‏شود، حتى اگر جب، بعداز وط‏ى پديد آمده باشد، زيرا تقييد عدم قدرت بر آميزش به‏قيد «قبل از وط‏ى‏» كه از برخى روايات عنن فهميده مى‏شود،فقط در مورد عنن است، اما در مورد جب، عدم قدرت برآميزش همچنان داراى اطلاق است.
البته استدلال مزبور متوقف بر اين است كه آن دو روايت،داراى اطلاق باشند، اما اگر بگوييم كه منطوق آن دو به عنن‏اختصاص دارد و دلالتشان بر ثبوت حق فسخ در مورد جب،مانند ساير روايات عنن از طريق اولويت عرفى است،بنابراين وقتى كه فرض بعد از وط‏ى و لو به قيد منفصل، ازموضوع روايات خارج شود، ديگر اطلاق مفهوم موافق،حجت نخواهد بود.
البته با بيان ديگرى ممكن است حق فسخ را در مورد جب‏حتى بعد از وط‏ى، ثابت كنيم، بدين گونه كه بگوييم: مدرك‏ثبوت حق فسخ در مورد جب، مفهوم روايات باب عنن است‏و نيز اين احتمال را بپذيريم كه روايات مزبور، حق فسخ راحتى در مورد عنن بعد از وط‏ى، ثابت مى‏كنند و فقط بعد ازهر بار وط‏ى، يك سال به مرد مهلت داده مى‏شود تا شايدبهبود يابد و از آن جا كه عادتا احتمال بهبودى در مورد جب‏وجود ندارد، پس چنين استثنايى در اين جا موضوعيت ندارد.بنابراين به مجرد قطع آلت تناسلى مرد، حق فسخ براى زن‏ثابت مى‏شود، اگر چه تاكنون فتوايى نديدم كه به اين احتمال‏تصريح كرده باشد.
به هر حال اگر اين احتمال و همچنين اطلاق دو روايت قبلى رانپذيريم و دليل ما در مورد جب، مفهوم روايات باب عنن‏باشد، نتيجه‏اش ثبوت فسخ در موردى است كه جب، قبل ازعقد، موجود باشد و يا اين كه بعد از عقد و قبل از وط‏ى پديدآيد. اگر مفهوم آن روايات را نپذيريم، آن گاه تنها دليل اثبات‏فسخ، قاعده لاضرر خواهد بود و در نتيجه فسخ، مختص‏جايى مى‏شود كه جب، قبل از عقد يا مقارن آن باشد، اما اگربعد از عقد پديد آيد، زن حق فسخ نخواهد داشت، زيرادرمورد عيبى كه بعد از عقد پديد آيد، قاعده لاضرر موجب‏خيار نمى‏شود.
فرع دوم: با پذيرفتن ثبوت خيار در جب بعد از عقد، آيا درجايى كه خود زن بعد از عقد، با قطع آلت مرد موجب پديدآمدن جب شود، باز هم خيار فسخ دارد يا نه؟ بسيار واضح است كه اگر منشا خيار، قاعده لاضرر باشد، دراين جا زن حق فسخ ندارد، حتى اگر جريان قاعده لاضرر رادر مورد عيب پديد آمده بعد از عقد بپذيريم، زيرا ضرر دربحث ما از ناحيه خود زن پديد آمده است. اگر منشا خيار،مفهوم روايات عنن يا خصا باشد، باز هم حق خيار ثابت‏نمى‏شود، چون در صورتى كه خود زن عيب را پديد آورده‏باشد، نه اولويت عرفيه وجود دارد و نه مساوات.
اما اگر منشا خيار، اطلاق صحيحه مرادى و روايت كنانى باشد،برخى پنداشته‏اند اطلاق اين دو روايت # در اين بحث #موجب ثبوت خيار مى‏شود، ولى انصاف اين است كه حتى‏اگر اطلاق دو روايت مزبور را نسبت به جب بپذيريم، چنين‏اطلاقى #به قرينه مناسبت حكم و موضوع # منصرف ازموردى است كه عامل جب، خود زن باشد.
فرع سوم: اگر قسمتى از آلت تناسلى مرد قطع شود، ولى بامقدار باقى مانده توانايى آميزش داشته باشد، حكم اين مسئله‏# با توجه به منشا ثبوت خيار و دليل آن # متفاوت است.اگر دليل فسخ، مفهوم روايات باب عنن و خصا يا اطلاق‏صحيحه مرادى و روايت كنانى باشد، در اين صورت واضح‏است كه حق خيارى وجود ندارد، زيرا ادله مذكور شامل‏چنين موردى نمى‏شوند. اما اگر دليل فسخ، قاعده لاضررباشد و بپذيريم كه در اين مورد عرفا ضرر صدق مى‏كند #ولو به لحاظ اين كه قطع قسمتى از چنين عضوى موجب تنفراست، حق خيار ثابت مى‏شود.
حكم عيوب ديگر: برخى از فقها، عيوب ديگرى مانند جذام‏و پيسى را به عيب‏هاى قبلى مرد ملحق كرده‏اند. دليل اين‏حكم، يا اطلاق صحيحه حلبى است(خصوصا طبق يكى ازدو نقل شيخ):
انما يرد النكاح من البرص و الجذام و الجنون والعفل،((56)) همانا نكاح به سبب پيسى، جذام، جنون و عفل رد(فسخ)مى‏شود.
البته اشكال اطلاق اين حديث، مفصلا مطرح شد.
يا دليل ثبوت خيار در مورد جذام و پيسى ادعاى تعدى عرفى‏از عيوب زن به عيوب مرد است. يا دليل آن، قاعده لاضررمى‏باشد كه بحث‏هاى تفصيلى در اين ادله پيش تر مطرح‏شد. نكته‏اى كه بايد مورد توجه قرار گيرد اين است كه اگردليل دوم(تعدى ازعيوب زنان به عيوب مردان) در موردجذام و پيسى صحيح باشد، اين دليل در مورد «كورى‏» و«لنگ بودن‏» مرد نيز صحيح خواهد بود. نيز اگر دليل‏سوم(قاعده لاضرر) تمام باشد، اين دليل در مورد همه عيوب‏# حتى عيوبى مانند ايدز كه امروزه پيدا شده # نيز جارى‏است.
دوم: عيوب زنان در مورد زنان، هفت عيب ذكر شده است كه موجب حق‏فسخ مى‏گردد: جنون، جذام، پيسى، قرن(استخوان يادندانه‏اى در فرج)، افضا(يكى بودن مجراى حيض و غائط يامخرج بول و حيض) كورى و عرج(لنگ بودن). در روايات به‏همه اين عيوب، تصريح شده است:
1. صحيحه حلبى از امام صادق(ع):
انما يرد النكاح من البرص و الجذام و الجنون والعفل...،((57)) همانا نكاح به سبب پيسى، جذام، جنون و عفل... ردمى‏شود.
2. معتبره عبدالرحمن بن ابى عبداللّه كه شيخ آن را با سندش‏از حسين بن سعيد، از قاسم، از ابان، از عبدالرحمن بن ابى‏عبداللّه، از امام صادق(ع) نقل مى‏كند:
و ترد المراة من العفل و البرص و الجذام و الجنون فاما ماسوى ذلك فلا،((58)) زن به سبب عفل، برص، جذام و جنون رد مى‏شود، اما به‏عيوب ديگر نه.
در اين حديث «قاسم‏» # به قرينه روايت حسين بن سعيد ازاو # همان قاسم جوهرى است كه فردى ثقه مى‏باشد، زيرابرخى از مشايخ سه گانه، از وى روايت كرده‏اند.
3. صحيحه داوود بن سرحان از امام صادق(ع):
في الرجل يتزوج المراة فيؤتى بها عمياء او برصاء، او عرجاء،قال:
ترد على وليها و يكون لها المهر على‏وليها...،((59)) از امام صادق(ع) در مورد مردى كه با زنى ازدواج كرد سپس‏معلوم شد آن زن كور يا داراى پيسى و يا لنگ است، سؤال‏شد، حضرت فرمود: زن به وليش برگردانده مى‏شود ومهريه‏اش بر عهده ولى او است... .
4. صحيحه حلبى از امام صادق(ع) آن حضرت در باره مردى‏كه با زنى كور يا داراى پيسى و يا لنگ ازدواج كرده‏فرمود:
ترد على وليها و يرد على زوجها مهرها الذى زوجها عليه و ان‏كان بها ما لايراه الرجال جازت شهادة النساءعليها،((60)) زن به وليش برگردانده مى‏شود و ولى او مهريه‏اى را كه‏شوهر پرداخت كرده به وى بر مى‏گرداند و اگر زن عيبى داردكه مردان آن را نمى‏بينند، شهادت زنان بر آن جايز است.
5. روايت محمد بن مسلم:
قال: قال ابو جعفر(ع): ترد العمياء و البرصاء و الجذماء والعرجاء،((61)) محمد بن مسلم به نقل از امام باقر(ع) مى‏گويد: زن كور،داراى پيسى، جذامى و لنگ برگردانده مى‏شود.
شيخ صدوق اين حديث را با سند خود از عبدالحميد، ازمحمد بن مسلم روايت كرده است.
عبدالحميدى كه شيخ صدوق در كتاب فقيه از وى روايت‏مى‏كند بين دو نفر مردد است، يا عبدالحميد ازدى است و يااين كه منظور از آن ابن عواض است. اگر منظورش ابن‏عواض باشد، سند حديث تمام است، زيرا سند شيخ صدوق‏به ابن عواض صحيح است، اما اگر منظور از آن، ازدى باشد،سند شيخ صدوق به او تمام نيست. اگر چه اين حديث، سندموثق ديگرى نيز دارد، ولى در آن، كلمه «جذماء» حذف‏شده و آن روايتى است كه شيخ طوسى # طبق سند خود# از حسين بن سعيد، از احمد بن محمد، از محمد بن‏سماعه، از عبدالحميد، از محمد بن مسلم، از امام باقر(ع)روايت مى‏كند:
ترد البرصاء و العمياء و العرجاء،((62)) 6. موثقه غياث: امام صادق(ع) از پدرش امام باقر(ع)، ازحضرت على(ع) نقل كرده است كه آن حضرت در موردمردى كه با زنى ازدواج كرده و بعد از آن دريافته است كه اوداراى برص يا جذام است، فرمود:
ان كان لم يدخل بها و لم يتبين له فان شاء طلق و ان شاءامسك ولاصداق لها، و اذا دخل بها فهي امراته،((63)) اگر با او آميزش نكرده و از قبل نيز براى او معلوم نبوده باشد،مى‏تواند او را طلاق دهد و در صورت تمايل، مى‏تواند وى رانگه دارد و زن مهريه‏اى ندارد، و اگر با زن آميزش كرده‏باشد، پس او زنش است.
7. صحيحه ابو عبيده: امام باقر(ع) در باره مردى كه با زنى‏ازدواج كرده و بعد از آميزش در او عيبى يافته، فرمود:
اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من كان بهازمانة ظاهرة فانها ترد على اهلها من غير طلاق و ياخذ الزوج‏المهر من وليها الذي كان دلسها...،((64)) ابو عبيده به از نقل از امام باقر(ع) مى‏گويد: اگر زنى كه داراى‏پيسى يا جنون است يا عيب افضا و يا زمينگيرى آشكارى‏داشته باشد، تدليس نمايد، بدون طلاق به اهلش برگردانده‏مى‏شود و شوهر مهريه را از ولى زن كه او را تدليس كرده،مى‏گيرد.
چند نكته در مورد عيوب نكته اول: در مورد عيب افضا، نص خاصى نداريم، مگر همان‏صحيحه ابو عبيده كه گذشت و آن هم به موضوع تدليس‏اختصاص دارد.
نكته دوم: قرن(استخوان يا دندانه‏اى در فرج) حتى اگر مانع‏آميزش نباشد، باز هم موجب حق فسخ مى‏گردد. دليل اين‏مسئله، صحيحه ابى الصباح است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل تزوج المراة فوجد بهاقرنا# الى ان قال # قلت: فان كان دخل بها؟ قال: ان كان علم‏بذلك قبل ان ينكحها # يعنى المجامعة # ثم جا معها فقدرضى بها، و ان لم‏يعلم الا بعد ما جامعها فان شاء بعد امسك، وان شاء طلق،((65)) از امام صادق(ع) در باره مردى كه با زنى ازدواج كرده و در اوقرنى يافته و با وى آميزش كرده، سؤال كردم. حضرت فرمود:اگر قبل از نكاح(آميزش) آن را مى‏دانست و بعد با او آميزش‏كرد، پس به آن زن راضى شده است. و اگر آن عيب رانمى‏دانست تا اين كه بعد از آميزش با زن فهميد در اين‏صورت هم مى‏تواند زن را نگه دارد و هم مى‏تواند وى را رهاكند.
كلمه «طلاق‏» در اين روايت به معناى لغوى آن تفسير شده‏است، چون طلاق به معناى اصطلاحى، هميشه براى مرد ثابت‏است.
شبيه همين مضمون، در روايت حسن بن صالح وجوددارد((66)) # البته سند حديث، تمام نيست # در اين‏روايت به جاى كلمه «طلاق‏» از واژه «تسريح‏» استفاده شده‏است.
همچنين براى ثبوت حق فسخ در مورد قرن # حتى درجايى كه مانع آميزش هم نباشد # مى‏توان به اطلاق صحيحه‏عبدالرحمن بن ابى عبداللّه از امام صادق(ع) استشهادنمود:
قال: المراة ترد من اربعة اشياء: من البرص و الجذام و الجنون‏و القرن و هو العفل مالم يقع عليها فاذا وقع عليهافلا،((67)) امام صادق(ع) فرمود: زن به خاطر چهار چيز برگردانده‏مى‏شود: پيسى، جذام، جنون و قرن # كه همان عفل است‏# مادامى كه مرد با زن آميزش نكرده باشد. وقتى با اوآميزش كند، برگردانده نمى‏شود.
اطلاق استثنا در اين روايت، عيب آخرى(قرن يا عفل) را نيزدر برمى‏گيرد و همان گونه كه واضح است، استثناى مزبور برفرضى حمل مى‏شود كه وضعيت زن براى مرد، قبل ازآميزش آشكار شود.
نكته سوم: بعضى از فقها به جاى كلمه «عرج‏» تعبير«اقعاد»(زمينگيرى) را به كار برده‏اند. شايد به اين سبب، عرج‏بر اقعاد حمل شده تا بين تعبير عرج # كه در برخى روايات‏آمده # و تعبير «الزمانة الظاهرة‏» # كه در صحيحه ابو عبيده‏مطرح شده است و همچنين تعبير «الزمانة‏» # كه در ذيل‏صحيحه داوود بن سرحان آمده و در صدر آن، كلمه‏«عرجاء» آورده شده # جمع شود. ولى در ذيل روايت‏داوود، امام(ع) مى‏فرمايد:
و ان كان بها زمانة لاتراها الرجال اجيزت شهادة النساءعليها،((68)) البته چنين توجيهى در صورتى صحيح است كه از يك سو،تعبير «الزمانة‏» يا «الزمانة الظاهرة‏» به اقعاد تفسير شود و ازسوى ديگر، حمل عرج بر اقعاد از باب حمل مطلق بر مقيد،صحيح باشد، اما هر دو مطلب اشكال دارد. زيرا «زمانه‏» درلغت به معناى مرض مزمن يا عاهه(آفت و بيمارى) و يا نقص‏عضو است، نه به معناى اقعاد. در مورد مدعاى دوم نيز حتى‏اگر بپذيريم «زمانه‏» به معناى اقعاد بوده و نسبت بين اقعاد وعرج، عموم و خصوص مطلق است، باز هم حمل مطلق برمقيد معنايى ندارد، چون بين اين دو، هيچ تنافى وجودندارد.
نكته چهارم: عيب رتق(گوشت آوردن و بسته بودن راه فرج)به عيب قرن ملحق مى‏شود و دليل آن يا اولويت است و ياتعليلى كه در صحيحه ابو الصباح و روايت حسن بن صالح‏آمده است. هر دو نفر مستقلا گفته‏اند:
سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل تزوج امراة فوجد بها قرنا، قال:هذه لاتحبل و ينقبض زوجها من مجامعتها ترد على‏اهلها،((69)) از امام صادق(ع) در باره مردى كه با زنى ازدواج كرده ودريافته كه او داراى قرن مى‏باشد، سؤال كردم. حضرت درپاسخ فرمود: اين زن آبستن نمى‏شود و مرد از آميزش با اوتنفر دارد، به اهلش باز گردانده شود.
سند اين روايت به سبب وجود حسن بن صالح اشكال دارد.شايد بتوان براى الحاق عيب رتق به قرن به روايت على بن‏جعفر استدلال كرد. در اين حديث آمده است:
سالته عن امراة دلست نفسها لرجل وهي رتقاء، قال:
يفرق‏بينهما و لامهرلها،((70)) از او [امام هفتم] درباره زنى كه داراى عيب رتق بوده وخودش را براى مردى تدليس كرده، سؤال كردم. فرمود: بين‏زن و شوهر جدايى انداخته مى‏شود و زن مهريه‏اى‏ندارد.
البته اين روايت به فرض تدليس اختصاص دارد، علاوه بر اين‏كه سند آن نيز به سبب وجود عبداللّه بن حسن ضعيف‏است.
نكته پنجم: رواياتى((71)) در باره زناى زن و مرد وجوددارد كه قسمتى از آنها به زناى بعد از عقد و قبل از آميزش،مربوط است. در برخى به جدايى زن و مرد از يكديگر حكم‏شده است كه در بطلان عقد ظهور دارد و در برخى ديگر به‏عدم جدايى حكم شده است. روايات دسته اول در باره‏زناى مرد وارد شده و هم در باره زناى زن، ولى روايات‏دسته دوم فقط در مورد زناى مرد است.هيچ يك از اين روايات # كه موجب خيار فسخ نكاح باشد# ارتباط‏ى به بحث ما ندارند. فقط سه روايت در باره زناى‏زن، قبل از عقد نكاح وارد شده و دلالت دارد كه اگر مرد به‏زناى زن آگاه نباشد، حق فسخ دارد. البته در يكى از سه‏روايت، شرط شده كه سكوت ولى زن براى تدليس باشد،ولى دو روايت ديگر صراحتى در اشتراط تدليس ندارد،گرچه بعيد نيست به اين مطلب نيز اشاره داشته باشند، زيرادر آنها مطرح شده كه مرد، مهريه را از فردى كه زن را به‏عقد او در آورده، مى‏گيرد. سه روايت مزبور عبارتند از:
1. صحيحه حلبى از امام صادق(ع):
قال: سالته عن المراة تلد من الزنى و لايعلم بذلك احد الا وليهاايصلح له ان يزوجها ويسكت على ذلك اذا كان قد راى منهاتوبة او معروفا؟ فقال: ان لم يذكر ذلك لزوجها ثم علم بعدذلك فشاء ان ياخذ صداقها من وليها بما دلس عليه كان ذلك‏على وليها و كان الصداق الذي اخذت لها و لاسبيل عليها فيه‏بما استحل من فرجها و ان شاء زوجها ان يمسكها فلاباس،((72)) از امام صادق(ع) در باره زنى كه بچه زنا به دنيا آورده و فقط‏ولى او خبر دارد، سؤال كردم آيا ولى زن مى‏تواند وى را به‏عقد ديگران در آورد و به خاطر توبه زن و يا درستكارشدنش در باره آن سكوت كند؟ امام صادق(ع) درجواب‏فرمود: اگر ولى زن به شوهرش نگويد، و بعدها شوهر به آن‏پى ببرد، مى‏تواند به خاطر تدليس ولى، مهريه را از او بگيرد.و مهريه‏اى را كه زن گرفته مال خودش است و به خاطربهره‏اى كه از زن برده شده نمى‏توان مهريه را از زن گرفت واگر شوهر بخواهد او را نگه دارد، اشكالى ندارد.
2. معتبره عبدالرحمن بن ابى عبداللّه:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل تزوج امراة فعلم بعدماتزوجها انها كانت قد زنت؟ قال: ان شاء زوجها اخذ الصداق‏ممن زوجها ولها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاءتركها...،((73)) از امام صادق(ع) در باره مردى كه با زنى ازدواج كرده و بعداز ازدواج فهميده كه زن، پيش تر زنا كرده بود، سوال كردم.فرمود: شوهرش مى‏تواند مهريه را از كسى كه زن را شوهرداده، بگيرد و زن نيز به خاطر كامى كه از او گرفته شده،مهريه دارد و در صورت تمايل، شوهر مى‏تواند او را ترك‏كند... .
3. صحيحه معاوية بن وهب:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل تزوج امراة فعلم بعد ماتزوجها انها كانت زنت، قال: ان شاء زوجها ان ياخذ الصداق‏من الذى زوجها ولها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاءتركها... ،((74)) از امام صادق(ع) در باره مردى كه با زنى ازدواج كرده و بعداز ازدواج فهميده كه زن، پيش تر زنا كرده بود، سؤال كردم،فرمود: شوهرش مى‏تواند مهريه را از كسى كه او را شوهرداده، بگيرد و زن نيز به خاطر كامى كه از او گرفته شده،مهريه دارد و در صورت تمايل، مرد مى‏تواند او را ترك‏كند.نكته قابل توجه اين است كه مشهور علما به ثبوت حق خيار،در صورت زناى زن، فتوا نداده‏اند. به احتمال قوى، اين‏روايات ناظر به فرض تدليس هستند و دلالت ندارند كه مجردزنا، موجب خيار فسخ مى‏شود.بستن دست‏ها در نماز، بدعت يا سنت؟ جعفر سبحانى چكيده استحباب بستن دستها در نماز ميان اهل سنت شهرت دارد وتنها مذهب مالكى است كه به استحباب فتوا نداده‏است.مستند حكم استحباب، تعداد اندكى از روايات اهل سنت‏است كه علاوه بر ضعف سند، دلالت روشنى نيز بر مدعاندارند. در ميان روايات اهل بيت(ع) نيز نه تنها هيچ حديثى‏آن را تاييد نمى‏كند، بلكه برخى آن را بدعت شمرده است،پس مساله قبض در نماز مردد ميان سنت و بدعت است ومقتضاى احتياط # به دليل ضعف دلايل مشروعيت آن #ترك اين عمل است.گرفتن دست چپ با دست راست و گذاشتن آن روى سينه به‏نشانه خضوع در نماز، از مواردى است كه استحباب آن ميان‏فقيهان اهل سنت شهرت دارد. حنفيه در اين زمينه‏گفته‏اند:تكتف(دست‏ها را به نشانه خضوع به سينه چسباندن در نماز)مستحب است و واجب نيست، و بهتر است مردان، كف‏دست راست را بر پشت دست چپ و زير ناف خودبگذارند، و زنان دستان خود را روى سينه قراردهند.
شافعيه معتقدند:تكتف، بر مرد و زن مستحب، و بهتر است در نماز، كف‏دست راست بر پشت دست چپ، زير سينه و بالاى ناف ومتمايل به سمت چپ بدن قرار گيرد.
حنابله نيز گفته‏اند:تكتف سنت شمرده مى‏شود و بهتر است نمازگزار، كف‏دست راست خود را بر پشت دست چپ گذاشته، آن را زيرناف قرار دهد.
مالكيه، در اين مساله از ديگر مذاهب اهل سنت جدا شده وگفته‏اند:
در نمازهاى واجب، رها كردن دست‏ها مستحب است.گروهى نيز پيش از مالكيه همچون عبداللّه بن زبير، سعيد بن‏مسيب، سعد بن جبير، عطاء، ابن جريج، نخعى، حسن‏بصرى، ابن سيرين و برخى ديگر از فقيهان بر اين اعتقادبودند.
ليث بن سعد هم اين عقيده را دارد با اين تفاوت كه گفته‏است:
مگر اين كه قيام طول بكشد و نماز گزار به زحمت افتد كه دراين صورت، قبض جايز است.
از امام اوزاعى نقل شده كه نمازگزار بين قبض، و رها كردن‏دست‏ها مخير است.((75)) محمد عابد، مفتى مالكيه در حجاز، عقيده دارد كه رها كردن‏و بستن دست‏ها در نماز، هر دو، سنت رسول خدا(ص)است، و اگر قيام كسى در نماز طولانى شد، در صورتى كه‏دست هايش رها باشد مى‏تواند يك دست را با دست‏ديگرش بگيرد. اين مفتى مالكى گفته است كه رها كردن‏دست‏ها در نماز اصل و قبض فرع است،((76)) اما قول‏مشهور ميان شيعه اماميه اين است كه قبض حرام و مبطل نمازاست، و از ميان آن‏ها، معدودى از فقها مانند حلبى در كافى به‏كراهت آن نظر داده‏اند.((77)) مذاهب اهل سنت نيز در اين مساله گر چه به هر درى زده‏انداما به دليل قانع كننده‏اى نه تنها بر استحباب قبض در نماز،بلكه بر جواز آن هم دست نيافته‏اند، بلكه مى‏توان گفت دليل‏بر خلاف ديدگاه آن‏ها وجود دارد، و رواياتى كه از شيعه واهل سنت در باب كيفيت نماز رسول خدا(ص) نقل شده‏است، اشاره‏اى به قبض نكرده‏اند، و ممكن نيست پيامبر اكرم‏در طول تمام زندگى يا بيشتر آن، چنين عمل مستحبى راترك كرده باشد. اكنون دو نمونه از اين روايات را نقل‏مى‏كنيم: يكى از طريق اهل سنت و ديگرى از طريق شيعه‏اماميه نقل شده و هر دو كيفيت نماز پيامبر(ص) را بيان‏مى‏كنند و در هيچ يك به قبض اشاره‏اى نشده، چه رسد به‏كيفيت آن.قبض، بدعتى است كه پس از رحلت رسول اكرم(ص)پديدار شده است. سند ما در اين زمينه، دو حديث صحيح‏است كه يكى از طريق اهل سنت و ديگرى از طريق شيعه‏روايت شده و هر دو، دليل قاطعى هستند كه سيره پيامبر واهل بيت بر رها كردن دست‏ها در نماز بوده و گرفتن يكى ازدو دست به وسيله ديگرى به نشانه خضوع در نماز، پس ازرحلت رسول خدا ساخته و پرداخته شده است:
الف. حديث ابو حميد ساعدى اين حديث را بسيارى از محدثان اهل سنت روايت كرده‏اند وما آن را اين جا طبق نقل بيهقى نقل مى‏كنيم:
اخبرنا ابوعبداللّه الحافظ فقال ابو حميد الساعدى: انا اعلمكم‏بصلاة رسول اللّه(ص) قالوا: لم، ما كنت اكثرنا له تبعا و لا اقد مناله صحبته؟! قال: بلى، قالوا: فاعرض علينا، فقال:
كان‏رسول‏اللّه(ص) اذا قام الى الصلاة رفع يده حتى يحاذي بهمامنكبيه، ثم يكبر حتى يقر كل عضومنه في موضعه معتدلا، ثم‏يقرا، ثم يكبر و يرفع يديه حتى يحاذى بهما منكبيه، ثم يركع ويضع راحتيه على ركبتيه، ثم يعتدل و لاينصب راسه ولايقنع،ثم يرفع راسه فيقول: سمع اللّه لمن حمده، ثم يرفع يديه‏حتى يحاذى بهما منكبيه حتى يعود كل عظم منه الى موضعه‏معتدلا، ثم يقول: اللّه اكبر، ثم يهوى الى الارض فيجافي يديه‏عن جنبيه، ثم يرفع راسه فيثنى رجله اليسرى فيقعد عليها ويفتح اصابع رجليه اذا سجد، ثم يعود، ثم يرفع، فيقول:
اللّهاكبر، ثم يثنى برجله فيقعد عليها معتدلا حتى يرجع او يقر كل‏عظم موضعه معتدلا، ثم يصنع في الركعة الاخرى مثل ذلك،ثم اذا قام من الركعتين كبر و رفع يديه حتى يحاذى بهما منكبيه‏كما فعل او كبر عند افتتاح صلاته، ثم يصنع مثل ذلك في بقية‏صلاته حتى اذا كان في السجدة التي فيها التسليم اخر رجله‏اليسرى و قعد متوركا على شقه الايسر. فقالوا جميعا:
صدق‏هكذا كان يصلي رسول اللّه(ص)،((78)) ابو عبداللّه حافظ براى ما نقل كرد كه ابو حميد ساعدى گفت:من داناترين شما به كيفيت نماز رسول خدا(ص) هستم. به اوگفتند: چگونه چنين چيزى ممكن است در حالى كه تو بيشتراز ما با پيامبر نبوده‏اى؟ گفت: آرى. به او گفتند:
پس آنچه راديده‏اى بر ما عرضه كن. گفت: وقتى رسول خدا مى‏خواست‏نماز بخواند، دستان خود را تا شانه هايش بالا مى‏برد، آن گاه‏تكبير مى‏گفت تا اين كه هر عضوى از او در جايگاه خود آرام‏مى‏گرفت، سپس قرائت را آغاز مى‏كرد و پس از پايان قرائت‏تكبير مى‏گفت و دستانش را تا شانه‏هاى خود بالا مى‏برد، آن‏گاه ركوع مى‏كرد و كف دستان خود را بر زانوانش قرارمى‏داد و آرام مى‏گرفت و سرش را نه بالا مى‏گرفت و نه فرومى‏انداخت، آن گاه بلند مى‏شد و مى‏گفت: سمع اللّه لمن‏حمده، سپس دستان خود را تا شانه‏هايش بالا مى‏برد تا اين كه‏هر عضوى از او در جايگاه خود آرام مى‏گرفت و مى‏گفت: اللّهاكبر ، آن گاه فرود مى‏آمد و دستانش را مقدارى با فاصله از دوپهلو بر زمين مى‏گذاشت، سپس سرش را از زمين برداشته،پاى چپش را تا مى‏كرد و روى آن مى‏نشست، و هنگامى كه به‏سجده مى‏رفت، انگشتان پاها را از يكديگر باز مى‏كرد،سپس بر مى‏گشت و پس از آن، سر را از زمين برمى‏داشت ومى‏گفت: اللّه اكبر، سپس پايش را تا مى‏كرد و روى آن آرام‏مى‏نشست، به گونه‏اى كه هر عضوى به آرامى در جايگاه خودقرار گيرد، سپس همين روند را در ركعت دوم انجام مى‏داد،آن گاه وقتى ركعت دوم تمام مى‏شد، بر مى‏خاست و تكبيرمى‏گفت و دستانش را تا شانه هايش همچون آغاز نماز بالامى‏برد، و همين اعمال را تا آخر نماز ادامه مى‏داد تا اين كه‏سجده آخر را انجام مى‏داد و سپس از سجده آخر به‏صورت تورك بر نيم تنه چپ مى‏نشست. پس از بيان كيفيت‏نماز رسول خدا(ص) به وسيله ابو حميد ساعدى، همگى‏گفتند: «راست گفت. رسول خدا(ص) چنين نمازمى‏خواند».((79)) امورى وجود دارد كه درستى اين گفتار را روشن مى‏كند:
1. اين كه صحابه بزرگ، ابو حميد را تصديق كرده‏اند، نشان‏دهنده قوت حديث و ترجيح آن بر ديگر ادله است.
2. ابو حميد ساعدى واجبات و مستحبات نماز را وصف‏كرد، اما از قبض يادى به ميان نياورد و از حاضران هم كسى به‏اعتراض و مخالفت لب نگشود، در حالى كه حديث نشان‏مى‏دهد آن‏ها آماده مخالفت و ياد آورى بوده‏اند، زيرا در آغازنپذيرفتند كه ابو حميد، داناترين آن‏ها به كيفيت نماز رسول‏خدا بوده است، در صورتى كه همگى در پايان گفتند:«راست گفتى. رسول خدا(ص) اين چنين نماز مى‏خواند»، وبسيار بعيد است آن‏ها كه ده نفر و در مقام بحث بوده‏اند،فراموش كرده باشند.
3. در چگونگى قرار گرفتن دست‏ها، اصل، رها كردن آن‏هااست، زيرا رهابودن آن‏ها طبيعى است، پس حديث هم ازآن حكايت دارد.
4. نمى‏توان گفت كه اين حديث مطلق است و احاديث قبض‏آن را مقيد مى‏كند، زيرا اين حديث، تمام واجبات ومستحبات و كيفيت كامل نماز را وصف و ذكر كرده، و اين درحالى است كه در معرض تعليم و بيان بوده، و حذف موردى‏در آن، خيانت به شمار مى‏رفت و اين از راوى و حاضران‏بعيد است.
5. برخى از صحابه‏اى كه در اين جمع حضور داشته‏اند، ازجمله كسانى هستند كه حديث قبض از آنها نقل شده است،اما مى‏بينيم كه اين جا اعتراض نكرده‏اند، پس روشن مى‏شودكه قبض، يا منسوخ شده يا دست كم از باب تكيه دادن براى‏كسى است كه نمازش به درازا كشيده نه اين كه از مستحبات‏نماز باشد، هم چنان كه عقيده ليث بن سعد و اوزاعى و مالك‏چنين است.((80)) ابن رشد گفته است:
علت اختلاف صحابه در اين مساله رواياتى است كه در آن‏هانماز پيامبر اكرم(ص) وصف شده، ولى ذكر نشده كه وى درنماز، دست راست را روى دست چپ مى‏گذاشته‏است.((81)) اين جا پرسشى باقى مى‏ماند و آن اين كه مشهور است مالكيه‏به قبض قائل نيستند و مالك، امام مالكيه، اين كار را ناپسندمى‏دانسته، و درالمدونة الكبرى آمده است:
مالك، نهادن دست راست روى دست چپ را در نماز،عملى ناپسند شمرده و گفته است كه اين كار را در نمازواجب سراغ ندارم، در حالى كه خود او در الموطا حديث‏قبض را از سهل بن سعد روايت كرده، و از عبدالكريم بن‏ابى مخارق بصرى آورده است كه موارد زير از سخنان‏پيامبر(ص) است:
اگر حيا نداشته باشى، هر كارى جايز است: قراردادن يكى ازدو دست روى دست ديگر يعنى قراردادن دست راست‏روى دست چپ، شتاب كردن در خوردن افطار، و تاخير درخوردن سحرى.
در پاسخ مى‏گوييم: كتاب الموطا، كتابى حديثى است و چه‏بسا امام مالك، روايتى را نقل كرده، ولى مطابق آن فتوا نداده‏است، از اين رو در المدونة الكبرى رواياتى به چشم‏مى‏خورد كه مضمون آن مخالف با رواياتى است كه درالموطا آمده است، و كسانى كه به فقه مالكى احاطه دارند،مى‏دانند كه در موارد بسيارى بين فتاواى مالك و رواياتى كه‏در الموطا نقل كرده، اختلاف وجود دارد كه دكتر عبد الحميددر رسالة مختصرة في السدل به اين موارد اشاره كرده‏است.((82)) به هر حال، اين سخن مالك(اين كار را در نماز واجب سراغ‏ندارم) دليل صريحى است بر اين كه عمل اهل مدينه برخلاف آن بوده، زيرا معناى جمله اين است كه «من، اين عمل‏را از امامانى كه تابعى بوده و دانش را از صحابه دريافت‏كرده‏اند، سراغ ندارم‏».
اين، حديثى از طريق اهل سنت بود كه كيفيت نماز پيامبر رابيان مى‏كرد، و وجه دلالتش هم مشخص شد. اكنون به‏حديثى كه شيعه اماميه نقل كرده‏اند مى‏پردازيم:
ب # حديث حماد بن عيسى حماد بن عيسى از امام صادق(ع) نقل كرده كه فرمود:
ما اقبح بالرجل ان ياتى عليه ستون سنة او سبعون سنة فمايقيم صلاة واحدة بحدودها تامة! چه زشت است براى مرد كه شصت يا هفتاد سال از سن اوگذشته و يك نماز با تمام حدود آن اقامه نكرده باشد.
حماد مى‏گويد: با اين سخن، احساس حقارتى به من دست‏داد، از اين رو گفتم: فدايت شوم! نماز با تمام حدود آن را به‏من بياموز.
فقام ابو عبداللّه مستقبل القبلة منتصبا فارسل يديه جميعا على‏فخذيه قد ضم اصابعه و قرب بين قدميه حتى كان بينهما ثلاثة‏اصابع مفرجات، و استقبل باصابع رجليه(جميعا) لم يحرفهماعن القبلة بخشوع و استكانة، فقال: اللّه اكبر، ثم قرا الحمدبترتيل و قل هو اللّه احد، ثم صبر هنيئة بقدر ما تنفس و هوقائم، ثم قال: اللّه اكبر و هو قائم، ثم ركع و ملاكفيه من ركبتيه‏مفرجات و رد ركبتيه الى خلفه حتى استوى ظهره، حتى لوصبت[صب] عليه قطرة ماء او دهن لم تزل لاستواء ظهره وتردد ركبتيه الى خلفه و نصب عنقه، و غمض عينيه ثم سبح‏ثلاثا بترتيل و قال: سبحان ربي العظيم و بحمده، ثم استوى‏قائما، فلما استمكن من القيام، قال: سمع اللّه لمن حمده، ثم‏كبر و هو قائم و رفع يديه حيال وجهه و سجد و وضع يديه الى‏الارض قبل ركبتيه و قال: سبحان ربي الاعلى و بحمده ثلاث‏مرات و لم يضع شيئا من بدنه على شي‏ء منه و سجد على‏ثمانية اعظم: الجبهة، و الكفين و عينى الركبتين، و انامل ابهامى‏الرجلين، و الانف، فهذه السبعة فرض، ووضع الانف على‏الارض سنة و هو الارغام، ثم رفع راسه من السجود فلمااستوى جالسا، قال: اللّه اكبر، ثم قعد على جانبه الايسر و وضع‏ظاهر قدمه اليمنى على باطن قدمه اليسرى و قال:
استغفر اللّهربي و اتوب اليه، ثم كبر و هو جالس و سجدالثانية و قال كماقال في الاولى و لم يستعن بشي‏ء من بدنه على شي‏ء منه في‏ركوع و لاسجود و كان مجنحا و لم يضع ذراعيه على الارض،فصلى ركعتين على هذا. ثم قال: يا حماد هكذا صل و لا تلتفت‏و لا تعبث بيديك و اصابعك و لا تبزق عن يمينك و لا(عن)يسارك و لابين يديك،((83)) پس امام صادق(ع) برخاست و مقابل قبله راست ايستاد و دودستش را بر ران هايش گذاشت. انگشتان دست را به هم‏چسبانده، پاها را به هم نزديك كرد، به طورى كه فاصله بين‏آن‏ها به اندازه سه انگشت باز بود. تمام انگشتان پاها را باخضوع و خشوع رو به قبله قرار داد، آن گاه گفت: اللّه اكبر،سپس سوره حمد و توحيد را با ترتيل قرائت كرد، آن گاه درحالى كه ايستاده بود، مقدار كمى به اندازه يك نفس كشيدن،صبر كرد و گفت: اللّه اكبر، پس از آن، به ركوع رفته، تمام كف‏دستانش را با انگشتان باز روى زانوانش قرار داد، و زانوانش‏را به عقب راند، به گونه‏اى كه پشتش صاف شد ، چنان كه اگرقطره‏اى آب يا روغن روى آن ريخته مى‏شد، به سبب صاف‏بودن كمر و تمايل زانوها به عقب، حركت نمى‏كرد و گردنش‏را كشيد و چشمانش را بست، سپس سه بار با ترتيل گفت:«سبحان ربي العظيم و بحمده‏»، بعد بلند شد و وقتى به‏خوبى ايستاد، گفت: «سمع اللّه لمن حمده‏» ، سپس ايستاده‏تكبير گفت و دستانش را تا مقابل صورت بالا برد و سجده‏كرد و دستانش را قبل از زانوان بر زمين نهاد و سه بار گفت:«سبحان ربي الاعلى و بحمده‏» و در حال سجده فقط هشت‏موضع از بدنش را بر زمين قرار داد: پيشانى، دو كف دست،دو زانو، دو انگشت بزرگ پاها، بينى كه از اين هشت موضع،هفت موضع اول واجب، و قراردادن بينى بر زمين كه به آن‏ارغام(بينى به خاك ماليدن) مى‏گويند، مستحب است، آن گاه‏سر از سجده برداشت و چون راست شد، گفت: «اللّه اكبر»،سپس بر طرف چپ بدن نشست و روى پاى راست را بركف پاى چپ قرارداده، گفت: «استغفراللّه ربي و اتوب اليه‏»،و در همان حالى كه هنوز نشسته بود، تكبير گفت و به سجده‏دوم رفت، و آنچه را در سجده اول گفته بود، در اين سجده‏هم گفت. نه در ركوع و نه در سجده هيچ قسمتى از بدنش راتكيه گاه قسمت ديگر آن قرار نداد و در اين دو حال،دستانش از بدن باز بود، و در سجده، آرنج‏هايش را بر زمين‏نگذاشت و به همين ترتيب، دو ركعت نماز خواند، سپس‏فرمود: اى حماد! اينچنين نماز بخوان و هنگام نماز به اطرافت‏نگاه و با دستان و انگشتانت بازى مكن و به اطرافت آب دهان‏نينداز.
هم چنان كه ملاحظه مى‏شود، در اين دو روايت كه در صددبيان كيفيت نماز واجب هستند، هيچ اشاره‏اى به مساله قبض بااقسام گوناگون آن نشده است، در حالى كه اگر اين عمل،سنت بود، امام بيان آن را ترك نمى‏كرد. او با عمل خود، نمازرسول خدا را براى ما به نمايش مى‏گذارد ، زيرا اين كيفيت رااز پدرش، امام باقر(ع) و او هم از پدرانش از اميرمؤمنان و ازرسول اكرم # صلوات اللّه عليهم اجمعين # دريافت كرده‏است، بنابراين، قبض، بدعت شمرده مى‏شود، زيرا واردكردن چيزى در شريعت است كه جزو آن نيست.در اين زمينه، احاديث ديگرى غير از حديث ابو حميدساعدى در منابع اهل سنت و شيعه وجود دارد كه به ذكرآن‏ها مى‏پردازيم:
1. حديث كسى كه نمازش درست نبود محدثان روايت كرده‏اند كه مردى نماز مى‏خواند و پيامبر(ص)به او مى‏نگريست. وقتى از نماز فارغ شد، نزد پيامبر(ص) آمدو به او سلام كرد و پيامبر، سلام او را پاسخ داد، آن گاه فرمود:برگرد و نمازت را اعاده كن كه تو نماز نخوانده‏اى. آن مردبرگشت و با همان كيفيت دوباره نمازش را خواند، آن گاه نزدپيامبر(ص) آمد و پيامبر فرمود: برگرد و نمازت را اعاده كن كه‏تو نماز نخوانده‏اى. اين ماجرا براى بار سوم هم اتفاق افتاد،پس از آن، مرد سوگند ياد كرد كه بهتر از آنچه انجام داده‏است نمى‏تواند نماز بخواند. وقتى مرد به دانستن مشتاق وآماده پذيرش شد، پيامبر(ص) به او آموخت كه چگونه نمازبخواند. ابو هريره آن را چنين نقل كرده است:
اذا اقمت الى الصلاة فاسبغ الوضوء ثم استقبل القبلة فكبر به‏ثم اقرا ما تيسر معك من القرآن ثم اركع حتى تطمئن راكعا ثم‏ارفع حتى تعتدل قائما ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم ارفع‏حتى تطمئن جالسا ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم افعل‏ذلك في صلاتك كلها، پيامبر(ص) فرمود: وقتى خواستى نماز بخوانى، وضوى كامل‏بگير، سپس رو به قبله بايست، آن گاه تكبير بگو و آنچه‏برايت ميسر است، از قرآن بخوان، پس از آن به ركوع برو تاآرام‏گيرى، سپس بايست تا راست شوى. بعد به سجده برو تاآرام‏گيرى، آن گاه بنشين تا آرام‏گيرى، سپس به سجده برو تاآرام‏گيرى و پس از آن، همين كار را در تمام نمازت انجام ده.
اين حديث را هفت كتاب حديثى معتبر اهل سنت روايت‏كرده‏اند و آنچه اين جا نقل شد، عبارت بخارى بود، و درروايت ابن ماجه به اسناد مسلم، عبارت «حتى تطمئن قائما»وجود دارد.((84)) به هر حال اگر مساله قبض، سنت مؤكديا امرى استحبابى بود، بايستى پيامبر(ص) به آن اشاره‏مى‏فرمود.
2. وصف عايشه از نماز رسول خدا(ص) مسلم از عايشه روايت كرده كه گفت:
رسول خدا(ص) نماز را با تكبير و قرائت سوره حمد آغازمى‏كرد و هرگاه به ركوع مى‏رفت، سرش را نه بالا مى‏گرفت ونه فرو مى‏انداخت، بلكه سرش بين اين دو حالت بود وهنگامى كه از ركوع بلند مى‏شد، تا راست نمى‏ايستاد، به‏سجده نمى‏رفت، و وقتى سر از سجده برمى‏داشت، تاراست نمى‏نشست، به سجده بعدى نمى‏رفت، و بعد از هردو ركعت، تشهد مى‏گفت، و پاى چپش را بر زمين پهن‏مى‏كرد و پاى راست را مستقيم نگاه مى‏داشت و از اين كه‏نمازگزار روى پاشنه بنشيند و مردان هنگام سجده، بازوها راهمچون مواضع هفتگانه برزمين بگذارند، نهى مى‏كرد، و نمازرا با سلام به پايان مى‏برد.((85)) اگر در روايت پيش گفته به ذكر واجبات نماز بسنده شده بود،در اين روايت، از برخى مستحبات و مكروهات نماز، يادشده ، مثل آن جا كه مى‏فرمايد: «و پاى چپش را بر زمين پهن‏مى‏كرد و پاى راست را مستقيم نگاه مى‏داشت و از اين كه‏نمازگزار روى پاشنه‏ها بنشيند و مردان هنگام سجده، بازوهارا همچون مواضع هفتگانه بر زمين بگذارند، نهى‏مى‏كرد.» بنابراين، اگر قبض، سنت مؤكد يا مستحب بود، بايستى پيامبرآن را ذكر مى‏كرد، زيرا استحباب قبض در نظر كسانى كه به‏استحباب آن معتقدند، كمتر از پهن كردن پاى چپ روى‏زمين و مستقيم نگاه داشتن پاى راست نيست.
رواياتى كه كيفيت نماز پيامبر(ص) را بيان كرد و ما به اندكى ازآنها بسنده كرديم، بهترين دليل است بر اين كه قبض، سنتى‏مؤكد نيست.
3. روايت قاضى نعمان مصرى قاضى ابوحنيفه، نعمان تميمى مصرى مغربى از امام جعفرصادق(ع) روايت كرده است كه فرمود:
اذا كنت قائما في الصلاة فلا تضع يدك اليمنى على اليسرى و لااليسرى على اليمنى فان ذلك تكفير اهل الكتاب و لكن‏ارسلهما ارسالا فانه احرى ان لاتشغل نفسك عن‏الصلاة،((86)) در نماز هنگام قيام دست راستت را روى دست چپ و دست‏چپت را روى دست راست خود قرار مده، زيرا اين كار،تكفير [گذاشتن دست روى دست] اهل كتاب است، بلكه‏دستانت را آزاد بگذار، چرا كه آزاد گذاشتن دست‏هاسزاوارتر است كه تورا از نماز غافل نكند.
4. وصف نماز پيامبر(ص) در روايت معاذ بن جبل طبرانى از عبدالرحمن بن غنم از معاذ بن جبل چنين روايت‏كرده است:
كان النبي(ص) اذا كان في صلاته رفع يديه قبالة اذنيه فاذا كبرارسلهما ثم سكت و ربما رايته يضع يمينه على‏يساره،((87)) هنگامى كه پيامبر نماز مى‏خواند، دستانش را تا برابرگوش‏هايش بالا مى‏برد و وقتى تكبيرة الاحرام مى‏گفت، آنها رارها مى‏ساخت، سپس سكوت مى‏كرد و گاهى او را ديدم كه‏دست راستش را روى دست چپش قرار داده است.
اگر چه ذيل حديث مزبور نشان مى‏دهد كه پيامبر، در مواردى‏دست راست را روى دست چپش قرار مى‏داد، به قرينه كلمه‏«ربما»(گاهى)، اين كار بندرت اتفاق مى‏افتاده، و گرنه سيره‏حضرت بر رها كردن دست‏ها بوده است.
5. رواياتى كه از امامان اهل بيت(ع) نقل شده است احاديث بسيارى از امامان اهل بيت(ع) روايت شده كه رهاكردن دست‏ها در قيام نماز، واجب، و قبض يا تكفير(گرفتن ياپوشاندن دستى به واسطه دست ديگر) بدعت است. اين جابه نقل برخى از اين احاديث بسنده مى‏كنيم:
1. محمد بن مسلم از امام صادق(ع) يا امام باقر(ع) چنين نقل‏كرده است:
در باره مردى كه در نماز، دست راستش را روى دست چپ‏مى‏گذارد پرسيدم. در پاسخ فرمود:
ذلك التكفير، لايفعل، اين عمل، تكفير است و نبايد انجام شود.((88)) 2. زراره از امام باقر(ع) روايت كرده كه فرمود:
و عليك بالاقبال على صلاتك، و لاتكفر، فانما يصنع ذلك‏المجوس،((89)) برتو است كه به نماز روى آورى و تكفير نكنى كه اين كار رامجوسيان انجام مى‏دهند.
3. شيخ صدوق با سند خود از على(ع) نقل كرده كه‏فرمود:
و عليك بالاقبال على صلاتك و لاتكفر فانما يصنع ذلك‏المجوس،((90)) بر تو است كه به نماز روى آورى و تكفير نكنى كه اين كار رامجوسيان انجام مى‏دهند.
4. شيخ صدوق با سند خود از على(ع) نقل كرده كه‏فرمود:
لايجمع المسلم يديه في صلاته و هو قائم بين يدي اللّهعزوجل، يتشبه باهل الكفر # يعنى المجوس #،((91)) مسلمان نبايد در نماز و درحالى كه در مقابل خداوند عزوجل، ايستاده است، دستانش را جمع كند، اين عمل تشبه به‏اهل كفر(يعنى مجوسيان) است.
توجه خوانندگان را با وجود اين روايات به سخنى از دكترعلى سالوس جلب مى‏كنيم. وى پس از نقل آراى فقيهان‏شيعه و سنى، قائلان به تحريم تكتف و باطل شدن نماز به‏واسطه آن را چنين وصف مى‏كند:
و آن‏ها كه به تحريم قبض يا تحريم و باطل شدن نماز به‏واسطه آن معتقدند، نمونه بارز كسانى هستند كه براى ايجادتفرقه بين مسلمانان داراى تعصب مذهبى و عاشق مخالفت‏هستند.((92)) آيا اين گناه است كه شيعه با اجتهاد و كند و كاو در كتاب وسنت، به اين حقيقت رهنمون شده كه مساله قبض، امرى‏است كه پس از رحلت پيامبر اكرم(ص) پديد آمده و دردوران خلفا مردم را به انجام آن مامور كرده‏اند و در نتيجه،كسى كه بپندارد قبض، جزء واجب يا مستحب نماز است،چيزى را در دين ايجاد كرده كه از دين نيست؟ آيا پاداش‏كسى كه اجتهاد كرده، اين است كه به تعصب مذهبى و عشق‏به مخالفت، متهم شود؟ اگر پاسخ اين سؤال مثبت باشد، آيامى‏توان در مورد مالك كه قبض را به طور مطلق يا درنمازهاى واجب، ناپسند مى‏شمرده است، همين گونه داورى‏كرد؟ آيا مى‏توان امام مالك را نيز متهم كرد كه عشق به‏مخالفت داشته است؟ اين‏ها بخشى از ادله‏اى بود كه مى‏توان با آن‏ها بر جواز رهاكردن دست‏ها در نماز استدلال كرد، بنابراين، در دوران امربين اين كه قبض در نماز مستحب است يا بدعت # چنان كه‏مقتضاى اختلاف است # ترك آن اولى است، زيرا نتيجه‏ترك عمل مستحب، چيزى جز محروم شدن از پاداش چيزديگرى نيست، در صورتى كه نتيجه انجام عملى كه احتمال‏بدعت بودن آن وجود دارد، احتمال عقاب و بطلان نمازاست، زيرا محال است با عملى كه مبغوض مولا است بتوان‏به او تقرب جست.
ادله قائلان به لزوم قبض قائلان به لزوم قبض نيز براى قول خود ادله‏اى دارند كه اكنون‏به بررسى آن‏ها مى‏پردازيم:
تمام آنچه ممكن است با آن بر سنت بودن قبض استدلال‏كرد، بيش از سه روايت نيست.((93)) 1. حديث سهل بن سعد كه «بخارى‏» آن را روايت كرده‏است.
2. حديث وائل بن حجر كه «مسلم‏» آن را روايت و بيهقى باسه سند نقل كرده است.
3. حديث عبداللّه بن مسعود كه «بيهقى‏» آن را در «سنن‏» وغير آن نقل كرده است.
اكنون به بررسى هر يك از احاديث مى‏پردازيم:
1. حديث سهل بن سعد بخارى از ابوحازم از سهل بن سعد روايت كرده است كه‏گفت:
مردم مامور بودند كه مردان در نماز، دست راست را بردست چپ قرار دهند.
ابوحازم مى‏گويد:
من در اين باره نمى‏دانم، مگر آن كه به پيامبر(ص) نسبتش‏مى‏دهند.((94)) اسماعيل((95)) مى‏گويد: ابوحازم گفت: مگر اين كه به‏پيامبر نسبت داده شود(ينمي به صيغه مجهول) و نگفته است:مگر آن كه به پيامبر نسبت دهد(ينمى به صيغه مجهول).
در مورد اين حديث، اختلاف نظر است. برخى گفته‏اند:
اين‏حديث موقوف است. برخى ديگر گفته‏اند، مرفوع است، اماجمهور محدثان و فقيهان و اصوليان گفته‏اند: اگر راوى آن رابه زمان پيامبر(ص) منسوب نكند، مرفوع نيست، اما اگر آن رابه زمان پيامبر(ص) منسوب كند و بگويد: «در زمان‏پيامبر(ص)» يا «در حيات او چنين مى‏كرديم‏» يا «در ميان ماچنين بود» و امثال اين عبارات، آن روايت، مرفوع شمرده‏مى‏شود و عقيده صحيح همين است.
اين مطلب را نووى در شرح صحيح مسلم گفته است.بنابراين قول، اين حديث مرفوع نيست، هر چند ابوحازم به‏مرفوع بودن آن قطع داشته باشد، چه رسد به اين كه به آن‏قطع نداشته باشد، از اين روى، حافظ ابو عمروبن عبدالبر درالتقصى تصريح كرده كه اين روايت به سهل بن سعد موقوف‏است، نه چيز ديگر.
اين روايت را مالك در موطا نقل كرده و بخارى از او گرفته‏است.((96)) اين روايت در صدد بيان كيفيت قبض است، اما قطع نظر ازبحث سندى، سخن در دلالت آن است كه به نظر ما به دووجه، بر لزوم قبض دلالتى ندارد:
وجه اول: اگر پيامبر اكرم(ص) به قبض امر كرده است، معناى‏اين سخن راوى كه «مردم مامور بوده‏اند» چيست؟ اگر آمرپيامبر(ص) بود، بهتر نبود راوى مى‏گفت: «پيامبر(ص) امرمى‏كرد...»؟ آيا اين سخن راوى نشان نمى‏دهد كه مساله قبض‏پس از رحلت پيامبر(ص) سر بر آورده است، يعنى هنگامى‏كه خلفا و اميران آن‏ها تصور مى‏كردند كه اين عمل به خشوع‏نزديك‏تر است و مردم را به انجام آن مامور كردند و به همين‏دليل بخارى بابى را پس از مساله قبض تحت عنوان خشوع‏باز كرده است. به گفته ابن حجر حكمت قبض اين است كه‏اين حالت، صفت سائل ذليل است و انسان را بيشتر از عبث‏باز مى‏دارد و بيشتر به خشوع نزديك مى‏كند. بخارى باملاحظه اين موضوع، بابى را به دنبال مساله قبض تحت عنوان‏خشوع باز كرده است. به عبارت ديگر، دستور حاكمان واميران به قبض، دليلى است بر اين كه در دوره پيامبر و اندكى‏پس از آن، با دستان رها نماز مى‏خوانده‏اند، و به دنبال‏حدوث اين انديشه، به قبض دستور دادند. برخى شارحان‏حديث پيشين بر اين مطلب آگاه بوده‏اند، از باب مثال، شيخ‏ملاعلى قارى در تفسير اين حديث گفته است:
احتمال دارد خلفاى چهارگانه يا حاكمان و يا پيامبر(ص) به‏مردم(در باره قبض) دستور داده‏باشند، اما حق اين است كه‏اگر پيامبر(ص) دستور داده بود، راوى از باب تبرك، نام او راذكر مى‏كرد و ترك نام پيامبر(ص) در حديث نشان مى‏دهد كه‏امر كننده، پيامبر(ص) نبوده، بلكه حاكمانى بوده‏اند كه به جاى‏سنت از هواهاى نفسانى پيروى مى‏كرده‏اند و از آن جا كه‏سيره على و اهل بيت، بر رها كردن دست‏ها در نماز ومحكوم كردن قبض بوده، و حاكمان در نقطه مقابل سيره اهل‏بيت(ع) قرار داشته‏اند، به جاى رها گذاشتن دست‏ها در نماز،به قبض دستور داده‏اند.
وجه دوم: ذيل سند روايت، عبارتى وجود دارد كه نشان‏مى‏دهد راوى(ابوحازم) كه روايت را از سهل نقل كرده، درصحت مضمون روايت ترديد داشته است، زيرا در پايان گفته‏است كه «مضمون روايت را درست نمى‏دانم، مگر اين كه آن‏را به پيامبر(ص) نسبت مى‏دهد»، و اسماعيل سخن ابوحازم‏را چنين نقل كرده است:
مضمون روايت را درست نمى‏دانم، مگر اين كه به‏پيامبر(ص) نسبت داده شود، يعنى فعل «ينمى‏» را كه از ريشه‏«نمى‏» به معناى نسبت دادن است، به صورت مجهول قرائت‏كرده و طبق اين قرائت معناى جمله چنين مى‏شود: معلوم‏نيست كه قبض در نماز، سنت باشد، مگر اين كه انجام آن به‏پيامبر(ص) نسبت داده شده باشد، بنابراين، آنچه سهل بن‏سعد روايت كرده، مرفوع است.
ابن حجر مى‏گويد:
ميان اهل حديث چنين مصطلح است كه وقتى راوى مى‏گويد«ينميه‏» يعنى آن را نسبت مى‏دهد، مقصودش اين است كه‏روايت نسبت به پيامبر(ص) مرفوع است.((97)) همه آنچه بيان شد در صورتى است كه «ينمى‏» را به صيغه‏مجهول بخوانيم ، اما اگر آن را به صيغه معلوم بخوانيم، معناى‏سخن ابوحازم اين مى‏شود كه سهل مضمون روايت را به‏پيامبر(ص) نسبت داده است، بنابراين بر فرض صحت اين‏قرائت و خارج شدن روايت از مرسله و مرفوعه بودن، اين‏سخن ابو حازم كه «مضمون روايت را درست نمى‏دانم،مگرآن كه...»، نشان دهنده ضعف اين نسبت است و اين كه‏او آن را از فرد ديگرى شنيده و نام آن را نبرده است.
ابن حجر در فتح البارى گفته است:
مى‏گويند اين حديث، مرفوع است. دانى گفته: اين حديث‏مخدوش است، زيرا گمانى از ابوحازم است، و گفته شده:اگر اين حديث مرفوع بود، نياز نبود بگويد: لااعلمه، يعنى آن‏را درست نمى‏دانم.((98)) 2. حديث وائل بن حجر اين حديث به چند صورت روايت شده است:
صورت اول: مسلم از وائل بن حجر روايت‏كرده:
پيامبر(ص) را ديده كه هنگام آغاز نماز، دست‏ها را براى تكبيربالا مى‏برده است و پس از آن كه خود را با لباسش‏مى‏پوشاند، دست راست را روى دست چپ قرار مى‏داد وچون مى‏خواست به ركوع برود، دستانش را از زير لباس درمى‏آورد، سپس بالا مى‏برد و بعد از تكبير به ركوع مى‏رفت‏و....((99)) استدلال به اين حديث، استدلال به فعل پيامبر(ص) است و به‏فعل پيامبر(ص) در صورتى استدلال مى‏شود كه وجه آن‏معلوم باشد، در حالى كه وجه اين عمل، هنور معلوم نيست،زيرا ظاهر حديث چنين است كه پيامبر(ص) كناره‏هاى‏جامه‏اش را جمع مى‏كرده و با آن سينه خود را مى‏پوشانده ودست راست را روى دست چپ مى‏گذاشته است، اما آيا اين‏عمل به سبب استحبابش در نماز بوده يا بدان جهت بوده كه‏جامه‏اش شل و آويزان نباشد، بلكه به بدنش چسبيده و او رامثلا از سرما حفظ كند؟ به هر حال، وجه اين عمل پيامبر(ص)معلوم نيست، و تا هنگامى كه روشن نباشد كه اين عمل رابراى استحبابش در نماز انجام داده يا نه، براى ما حجت‏نخواهد بود.
احتمال ديگر اين است كه عمل پيامبر براى جلوگيرى از رهابودن جامه در نماز بوده است. ترمذى از ابو هريره روايت‏كرده كه رسول خدا(ص) از «سدل‏» در نماز نهى فرموده‏است. در لسان العرب آمده: «سدل‏» عبارت است از اين كه‏انسان لباسش را رها سازد و دو طرف آن را پيش رويش‏جمع نكند ، در مورد «سدل‏» از پيامبر(ص) روايت شده كه‏مكروه است.((100)) پيامبر اكرم(ص) بيش از ده سال با مهاجران و انصار بوده‏است.
اگر چنين كارى از او سر مى‏زد، به طور قطع از راويان‏بسيارى نقل مى‏شد و نقل آن به وائل بن حجر منحصرنمى‏شد با اين كه در روايت اوهم دو احتمال وجوددارد.
صورت دوم: نسايى و بيهقى در سنن خويش با دو سندگوناگون از وائل بن حجر روايت كرده‏اند:
رسول خدا(ص) را ديدم كه هنگام قيام نماز، با دست راست،دست چپ را گرفت.((101)) در روايت بيهقى چنين آمده است:
وقتى به نماز مى‏ايستاد، دست چپ را با دست راست‏مى‏گرفت و علقمه را ديدم كه اين كار را انجام‏مى‏دهد.((102)) استدلال به اين روايت در گرو صحت سند و تمام بودن دلالت‏آن است. اما از نظر سند: اگر چه اين روايت را بيهقى ونسايى با دو سند گوناگون نقل كرده‏اند، در هر دو سند،«عبداللّه» وجود دارد. در سنن نسايى آمده است:
عبداللّه به ما خبر داد، و در سنن بيهقى آمده است: عبداللّه بن‏جعفر به ما خبر داد كه مقصود از او، عبداللّه بن جعفر بن‏نجيح سعدى است و در ضعف اين فرد، آنچه عبداللّه فرزندامام احمد از پدرش نقل كرده، كافى است و آن اين كه‏«وكيع‏وقتى به حديثى از عبداللّه بن جعفر مى‏رسيد، آن راحذف مى‏كرد و در جايى ديگر از پدرش از مشايخش نقل‏مى‏كند كه «بعد از آن كه وضع و حال او را دانستم، هيچ‏حديثى از او ننوشتم‏»، و دورى از ابن معين نقل كرده است‏كه او قابل اعتنا نيست.
ابوحاتم مى‏گويد: يزيد بن هارون در باره او پرسيد، و او گفت:از چند چيز نپرسيد. عمروبن على در مورد او گفته كه ضعيف‏است.
ابوحاتم باز در باره او مى‏گويد: احاديث بسيار ناشناخته‏اى‏دارد. او از طريق راويان ناشناخته، از ثقات روايت مى‏كند...نسايى در حق او گفته كه احاديثش متروك است، و مرة درباره او گفته است: ثقه نيست.((103)) اما دلالت روايت: ممكن است اين حديث، شكل ديگرى ازحديث اول باشد با اين تفاوت كه حديث اول عبارتى را دربردارد كه اين حديث فاقد آن است ، زيرا در حديث اول‏آمده بود كه «پيامبر(ص) پس از آن كه خود را با لباسش‏پوشاند، دست راست را روى دست چپ قرار داد» پيش‏ترگفتيم كه مطابق ظاهر حديث، پيامبر(ص) كناره‏هاى جامه‏اش‏را جمع كرده و با آن، سينه خود را پوشانده است و دست‏راست را روى دست چپ قرار داده تا جامه‏اش شل وآويزان نباشد. به هر حال چون دليل اين عمل پيامبر(ص)روشن نيست، نمى‏توان به آن استدلال كرد. افزون بر اين، درخود حديث شاهدى وجود دارد كه نشان مى‏دهد قبض درصدر اول، متداول نبوده، زيرا در حديث آمده است: «علقمه‏را ديدم كه آن را انجام مى‏دهد»، در صورتى كه اگر قبض ميان‏صحابه و تا بعين متداول بوده است، دليلى نداشت كه اين‏فعل متداول را به علقمه، راوى حديث از وائل، نسبت دهد واين نشان مى‏دهد كه قبض، امرى غير متداول بوده و به همين‏سبب علقمه آن را نقل كرده است.
صورت سوم حديث: نسايى با سند خود از وائل بن حجرچنين نقل كرده است:
به طرف نماز رسول خدا(ص) نگريستم كه چگونه نمازمى‏خواند. او ايستاد و تكبير گفت و دستانش را تا محاذى‏گوش‏ها بالا برد، آن گاه دست راستش را بر پشت دست چپ‏و مچ و بازوى آن قرارداد.((104)) اين حديث را عينا بيهقى در سننش آورده است.((105)) استدلال به اين روايت در گرو صحت سند و دلالت آن‏است.
سند نسايى: اين سند، عاصم بن كليب كوفى را در بردارد كه‏ابن حجر در باره او گفته است: از ابن شهاب از مذهب كليب‏كه آيا از مرجئه بوده است پرسيده شد، در پاسخ گفت:نمى‏دانم، اما شريك بن عبداللّه نخعى گفته كه وى از مرجئه‏بوده است.
ابن مدينى در حق او گفته است كه به متفرداتش استنادنمى‏شود.
سند بيهقى: اين سند، عبداللّه بن رجاء را در بر مى‏گيرد كه‏ابن حجر از ابن معين نقل كرده كه داراى احاديث غلط نوشته‏بسيارى است، مشكلى ندارد.
عمروبن عدى در باره او گفته است:
وى راستگوست و داراى اشتباهات و احاديث غلط نوشته‏بسيارى است، و حجت نيست، و در سال 219 يا 220هجرى وفات يافت. او غير از عبداللّه بن رجاء مكى است كه‏از امام جعفر صادق(ع) و غير او روايت مى‏كند.
در صورتى كه مقصود از اين راوى، عبداللّه بن رجاء مكى‏باشد، باز هم خالى از نقد و نظر نيست. ابن حجر از ساجى‏نقل كرده كه اين فرد، احاديث ناشناخته‏اى دارد.
احمد و يحيى در مورد او اختلاف نظر دارند. احمدمى‏گويد:
گفته‏اند كه كتاب‏هاى او از بين رفته، از اين رو با اعتماد ازحافظه‏اش مى‏نگاشته است. و همين امر باعث شده كه‏احاديث منكرى از وى نقل شده باشد و من جز دو حديث،چيزى از او نشنيده‏ام. عقيلى نيز همين عبارات را از احمدنقل كرده است.((106)) دلالت حديث: بدون ترديد، صورت سوم حديث، دلالت‏آشكارترى از دو صورت قبلى دارد. در باره اين صورت ازحديث هم اين احتمال هست كه همان روايت اول باشد با اين‏تفاوت كه اين روايت به صورت‏هاى گوناگون نقل شده واختلافى هم كه وجود دارد، از ناحيه راويان است و از آن جاكه ممكن است اين صورت از روايت، همان صورت اول‏باشد، در باره‏اش همان چيزى را مى‏گوييم كه در باره صورت‏اول گفتيم: اين عمل پيامبر(ص) داراى دو وجه است، بنابراين‏نمى‏توان به آن استناد كرد. پس دلالت هر دو حديث گذشته‏بر لزوم قبض در نماز، قصور دارد.
3. حديث عبداللّه بن مسعود نسايى از حجاج بن ابى زينب نقل كرده است از ابو عثمان‏شنيدم كه از ابن مسعود چنين حكايت كرد:
پيامبر مرا ديد كه در نماز، دست چپ را روى دست راست‏گذاشته‏ام، پس دست راست مرا گرفت و روى دست چپم‏قرار داد.((107)) بيهقى همين حديث را با همين الفاظ، اما با سند ديگرى نقل‏كرده است.
استدلال به اين حديث در گرو صحت سند و دلالت آن‏است.
سند روايت: هر دو سند، حجاج بن ابى زينب سلمى را دربردارد كه احمد بن حنبل در حق او گفته است:
«مى‏ترسم‏ضعيف الحديث باشد». ابن معين در باره او گفته است:«ايرادى ندارد». حسن بن شجاع بلخى از على بن مدينى نقل‏كرده كه: «پيرمردى ضعيف از اهل واسط است.» نسايى گفته‏است: «قوى نيست‏»، ابن على در مورد او چنين اظهار نظركرده:
«اميدوارم رواياتى را كه نقل كرده، عيبى نداشته باشد»، آن‏گاه ادامه داده است: «دارقطنى مى‏گويد: نه قوى است و نه‏حافظ‏».((108)) سخنان ديگرى هم در باره او گفته شده كه به همين مقداربسنده مى‏كنيم.
دلالت حديث: مطلب قابل ملاحظه در باره دلالت حديث اين‏است كه عبداللّه بن مسعود از پيشگامان گروندگان به اسلام‏است. او در اوايل بعثت اسلام آورد و به سبب ايمانش به‏پيامبر و اسلام، متحمل مصيبت‏هاى فراوانى شد، بنابراين،ممكن نيست چنين فردى از كيفيت قبض(در صورتى كه‏قبض، سنت باشد) بى اطلاع بوده باشد تا دست چپ را روى‏دست راست بگذارد.
احاديث ضعيف غير قابل استناد احاديثى كه ذكر شد، عمده احاديثى است كه بر قبض به آنهااستدلال شده است، البته روشن شد كه از اثبات آن ناتوانند.احاديث ديگرى وجود دارد كه بيهقى آن‏ها را در سننش گردآورده است، اما به دليل ضعف سندى و دلالتى، هيچ كدام‏صحيح نيست. اكنون براى تكميل بحث، آن‏ها را به ترتيب‏ذكر، و از نظر سند و دلالت بررسى مى‏كنيم.
1. حديث هلب ترمذى از قتيبه از ابى الاحوص، از سماك بن حرب، از قبيصة‏بن هلب، از پدرش چنين نقل كرده است:
رسول خدا(ص) امام ما در نماز مى‏شد و هنگام نماز، دست‏چپش را با دست راست مى‏گرفت.((109)) بيهقى اين حديث را به اين صورت نقل كرده است:
رسول خدا(ص) را ديدم كه در نماز، دست راست را روى‏دست چپ قرار داده است.((110)) سند اين روايت همچون دلالتش بر لزوم قبض، ضعيف است.براى اثبات ضعف سند آن، توجه خواننده را به شرح حال‏دو راوى آن جلب مى‏كنيم:
قبيصة بن هلب:
براساس سخن ذهبى، عجلى گفته است:
قبيصة بن هلب ثقه است و ابن حبان او را در كتابش در زمره‏ثقات آورده است. ابن مدينى در مورد او گفته كه مجهول‏است.((111)) ابن حجر در باره او گفته كه مجهول است و به جز سماك، ازاو روايت نكرده است. نسايى او را مجهول دانسته‏است.((112)) سماك بن حرب:
ذهبى در باره او گفته است:
وى صدوق و صالح است. ابن مبارك از سفيان روايت كرده‏كه او ضعيف است.
جرير ضبى در باره او چنين مى‏گويد:
نزد سماك آمدم. او را ديدم كه ايستاده بول مى‏كند. بازگشتم واز او چيزى نپرسيدم و گفتم در اثر پيرى خرف شده‏است.
احمد بن ابى مريم از يحيى نقل كرده كه سماك ثقه است وگروهى او را ضعيف دانسته‏اند.
احمد گفته است كه سماك احاديث آشفته‏اى دارد. به گفته‏ابوحاتم، سماك، ثقه و صدوق است. صالح جزره مى‏گويد كه‏او تضعيف شده است. نسايى چنين مى‏گويد:
اگر سماك به تنهايى اصلى را بياورد، حجت نيست، زيرا هرگاه چيزى را به او ياد مى‏دادند، كلمات متشابه را يادمى‏گرفت.((113)) به گفته ابن حجر، احمد در حق سماك گفته است كه احاديث‏آشفته‏اى دارد. ابن ابى خيثمه گفته است:
از ابن معين شنيدم كه در مورد سماك پرسيده شد كه چه‏چيزى سبب عيب او شده است؟ در پاسخ گفت: احاديثى رااسناد داده كه ديگران اسناد نداده‏اند.
ابن عمار در باره او مى‏گويد:
مى‏گويند كه سماك مخلوط مى‏كند و مردم در باره حديث اواختلاف دارند.
ثورى هم به گونه‏اى او را ضعيف دانسته است. يعقوب بن‏شيبه مى‏گويد كه از ابن‏مدينى در باره روايت سماك از عكرمه‏پرسيدم، گفت: آشفته است. زكريا بن على از قول ابن مبارك‏مى‏گويد كه سماك در حديث، ضعيف است.
يعقوب‏مى‏گويد:
روايت سماك از عكرمه به طور خاص، آشفته‏است.((114))
دلالت حديث: روايت مزبور دلالت ندارد كه پيامبر در حال‏قرائت، دست راست را روى دست چپ قرار مى‏داده، بلكه‏ظاهر حديث نشان مى‏دهد كه حضرت در كليه حالات نماز،اين كار را انجام مى‏داده است و اين چيزى است كه كسى به‏آن ملتزم نشده.
2. حديث محمد بن ابان انصارى بيهقى با سند خود از محمد بن ابان انصارى از عايشه نقل‏كرده است:
سه خصلت، از خصلت‏هاى نبوت است: شتاب كردن درخوردن افطار، تاخير در خوردن سحرى و قراردادن دست‏راست بر دست چپ در نماز.((115)) در ضعف اين حديث همين بس كه بخارى در تاريخ كبيرش‏پس از نقل آن گفته است:
از محمد، حديثى را كه از عايشه شنيده باشد، سراغ‏نداريم.
در نسخه‏اى ديگر آمده است كه از محمد، حديثى را سراغ‏نداريم.
محقق كتاب التاريخ الكبير اثر بخارى در پاورقى، ديدگاه‏هاى‏عالمان رجال را در باره محمد بن ابان نقل كرده و به اين‏نتيجه رسيده است كه او از اهل انصار در مدينه بود، سپس به‏يمامه رفت و احاديثى به صورت ارسال از عايشه نقل كرده‏است.((116)) 3. حديث عقبة بن صهبان بيهقى با سند خود از حماد بن سلمه، از عاصم جحدرى ازعقبة بن صهبان، از على # رضى اللّه عنه # در مورد آيه‏«فصل لربك وانحر» نقل كرده است:
هو وضع يمينك على شمالك في الصلاة،((117)) نحر عبارت است از قراردادن دست راست بر دست چپ‏در نماز.
استدلال به اين حديث بر لزوم قبض در نماز، مخدوش‏است، زيرا اولا: عاصم جحدرى موثق نيست. ذهبى در مورد او گفته‏است:
عاصم بن عجاج جحدرى بصرى روايات شاذى را كه برخى‏از آن‏ها ناشناخته است براى يحيى بن يعمر و نصر بن عاصم‏و از سلام بن ابومنذر و گروهى ديگر روايت كرده‏است.
بخارى در تاريخش از او ياد كرده و گفته:
عاصم جحدرى از زمره راويان بصرى است كه از عقبة بن‏ظبيان روايت مى‏كند، و او را توثيق نكرده‏است.((118)) ثانيا: سند حديث طبق نقل بيهقى، به عقبة بن صهبان منتهى‏مى‏شود. بيهقى در حق او گفته است:
بخارى در تاريخش در شرح حال عقبة بن ظبيان، از موسى‏بن اسماعيل از حماد بن سلمه نقل مى‏كند كه او از عاصم‏جحدرى از پدرش از عقبة بن ظبيان شنيد كه وقتى از على ازمعناى «وانحر» در آيه «فصل لربك و انحر» پرسيده شد،دست راستش را تا وسط آن، روى سينه‏اش گذاشت.
آنچه بخارى در تاريخش طبق نقل بيهقى روايت كرده، باآنچه خود بيهقى مستقيم روايت كرده است، از دو جهت‏تفاوت مى‏كند:
1. سند بيهقى به عقبة بن صهبان منتهى مى‏شود، در حالى كه‏طبق نقل بخارى، سند روايت به عقبة بن ظبيان منتهى‏مى‏شود.
2. طبق نقل بيهقى، عاصم جحدرى از عقبة بن صهبان روايت‏مى‏كند، در حالى كه طبق نقل بخارى، عاصم به واسطه‏پدرش از عقبة بن ظبيان روايت مى‏كند. نام پدر عاصم يعنى‏عجاج در كتاب‏هاى رجالى ذكر نشده است.در نتيجه چنين حديثى با اين همه ضعف و اضطراب سندى‏هرگز قابل استناد نيست.
4. حديث غزوان بن جرير بيهقى از غزوان بن جرير از پدرش نقل كرده است:
چنين بود كه وقتى على # رضى اللّه عنه # به نماز مى‏ايستادو تكبير مى‏گفت، دست راستش را به مچ دست چپ مى‏زد وتا رفتن به ركوع بر اين حالت بود، مگر براى خاراندن پوست‏يا درست كردن لباس.((119)) در ضعف اين روايت همين بس كه جرير، پدر غزوان،مجهول است. ذهبى مى‏گويد: جرير ضبى ناشناخته‏است.
5. مرسله غضيف و مرسله شداد بيهقى مى‏گويد:
حارث بن غضيف كندى و شداد بن شرحبيل انصارى براى‏من نقل كردند كه هريك از آن‏ها پيامبر را ديده است كه‏دست راست را روى دست چپ گذاشته‏است.((120)) آنچه ذكر شد، طبق نقل بيهقى بود، اما ترمذى راوى را به‏صورت غطيف بن حارث ضبط كرده است.((121))بنابراين، طبق نقل بيهقى، راوى حديث، حارث بن غضيف‏كندى است، اما طبق نقل ترمذى، راوى حديث، غطيف بن‏حارث است، پس پدر به پسر در اين سند مشتبه شده وروشن نيست كه كدام يك روايت كرده است.
مطابق نقل ابن حجر، غضيف در كودكى پيامبر(ص) را درك‏كرده است و به نقل از او مى‏گويد:
كودك بودم كه درختان خرماى انصار را تكان مى‏دادم. مرا نزدپيامبر(ص) آوردند و او پس از آن كه دستى به سرم كشيد،فرمود: از آنچه بر زمين مى‏ريزد بخور و درختان را تكان‏مده! از كلمات برخى استفاده مى‏شود كه او از تابعين بوده وپيامبر(ص) را درك نكرده است. صاحب الاصابه گفته است:گروهى او را از زمره تابعين شمرده‏اند.((122)) خلاصه اين كه حديث مزبور به ادله ذيل قابل استدلال واستناد نيست:
اولا، اين حديث، مرسله است و اصحاب حديث سندى به دوراوى آن ندارند.ثانيا، راوى حديث در كودكى، پيامبر(ص) را درك كرده است.برخى از احاديث در معرفى او گفته‏اند: «له صحبة‏» يعنى‏مدت اندكى صحابى پيامبر(ص) بوده است.ثالثا، روشن نيست كه صحابى پيامبر(ص) باشد، زيرا گروهى‏او را از تابعين به شمار آورده‏اند.
به هر حال، حديثى كه چنين حالى دارد قابل استدلال‏نيست.
6. حديث نافع از ابن عمر بيهقى با سند خود از عبدالمجيد بن عبدالعزيز بن ابى رواد،از پدرش، از نافع، از ابن عمر نقل كرده است كه پيامبر(ص)فرمود:
انا معاشر الانبياء امرنا بثلاث: بتعجيل الفطر، و تاخير السحور ووضع اليد اليمنى على اليسرى في الصلاة،((123)) ما گروه پيامبران به سه چيز مامور شده‏ايم: شتاب در خوردن‏افطار، تاخير در خوردن سحرى و قراردادن دست راست بردست چپ در نماز.
اين همان حديثى است كه محمد بن ابان انصارى از عايشه‏روايت كرده است.(حديث شماره 2).
بيهقى گفته است:
اين حديث را فقط عبدالمجيد روايت كرده كه به طلحة بن‏عمرو معروف است و قوى نيست.
ذهبى او را چنين معرفى كرده كه صدوق است و همانندپدرش از مرجئه به شمار مى‏رود.
ابن معين او را توثيق كرده و ابو داوود در باره او گفته كه مبلغ‏مرجئه بوده است.
ابن حبان در باره او گفته كه سزاوار ترك است.
احاديث‏ناشناخته‏اى دارد. اخبار را دگرگون و احاديث مجهولى را ازراويان مشهور نقل كرده است.
به گفته ابوحاتم، وى قوى نيست و احاديثش نوشته‏مى‏شود.
دارقطنى در باره او مى‏گويد:
به او استناد نمى‏شود و معتبر نيست. احمد بن ابى مريم ازابن معين نقل مى‏كند كه وى ثقه است و از گروهى ضعيف‏روايت مى‏كند.
بخارى مى‏گويد:
حميدى در مورد او سخن مى‏گفت و اين را نيز گفته است كه‏اختلافاتى در احاديثش وجود دارد. از او پنج حديث صحيح‏شناخته نشده است.((124)) 7. حديث ابن جرير ضبى ابو داوود از ابن جرير ضبى، از پدرش روايت كرده‏است:
على # رضى اللّه عنه # را ديدم كه با دست راست، دست‏چپ را در ناحيه مچ گرفته و بالاى ناف گذاشته‏است.
ابوداوود پس از نقل اين حديث مى‏گويد:
از سعيد بن جبير روايت شده: «فوق السرة‏» يعنى بالاى ناف،و ابو مجلز گفته: «تحت السرة‏» يعنى زيرناف.((125)) استدلال به اين روايت مخدوش است، زيرا ابن جرير ضبى‏همان عزوان بن جرير ضبى است كه در حديث شماره 4 درباره پدرش سخن گفتيم و شايد اين حديث، همان حديث‏باشد.
ابو داوود حديث ديگرى از طاووس نقل كرده است:
رسول خدا(ص)((126))در نماز، دست راست را روى‏دست چپ مى‏گذاشت، آن را محكم مى‏گرفت و روى سينه‏قرار مى‏داد.
حديث مرسل است، زيرا طاووس از تابعين به شمارمى‏رود.
روايات ديگرى وجود دارد كه به ابن زبير نسبت داده شده كه‏او گفته است:
صف القدمين و وضع اليد على اليد من‏السنة،((217)) منظم كردن پاها و قراردادن يك دست روى دست ديگر ازسنت‏هاى پيامبر(ص) است.
ابو هريره هم گفته:
گذاشتن دست روى دست و قراردادن آن زير ناف [سنت‏است].((218)) بديهى است كه قول صحابى تا وقتى آن را به پيامبر(ص)نسبت نداده‏اند، حجت نيست.
اكنون حق آشكار شد از مباحث مفصل گذشته امور ذيل روشن شد:
1. يكى از كسانى كه كيفيت نماز پيامبر(ص) را با تمام جزئيات‏آن نقل كرده، ابو حميد ساعدى است كه نامى از قبض‏نياورده است. اين در حالى است كه اين نقل در حضور ده تن‏از صحابه صورت گرفته و تصديق حاضران در مجلس را نيزدريافته است. مساله قبض هم چيز كمى نبوده كه راوى ياراويان حاضر در مجلس از آن غفلت كرده باشند، بنابراين،اگر نماز پيامبر با قبض بوده، به طور قطع يكى از آن‏ها به اواعتراض مى‏كرد كه چرا از آن يادى نكرده است.
2. رواياتى كه براى اثبات سنت بودن قبض به آنها استدلال‏شده، يا دلالتشان ضعيف است يا سند شان و يا هردو.
3. اگر قبض يكى از سنت‏هاى نماز به شمار مى‏رود، نبايستى‏تمام امامان اهل بيت(ع) با آن مخالفت مى‏كردند تا جايى كه‏آن را از سنت‏هاى مجوسيان به شمار آورند.
4. مساله قبض داير بين بدعت و سنت است، مقتضاى‏احتياط، ترك قبض در نماز است، زيرا در صورت اخذ آن،احتمال حرمت و ارتكاب بدعت وجود دارد به خلاف‏صورت ترك، زيرا ترك قبض ترك عمل مستحب است، وترك عمل مستحب مانعى ندارد.5. جاى شگفتى است كه از فقيهان اهل سنت به هربابى روى‏مى‏آورند، مگر باب امامان اهل بيت(ع)! آداب قضاوت(2) محمد يزدى چكيده آداب قضاوت سلسله احكام مستحب و مكروهى است كه‏پيرامون قضاوت در متون فقهى ذكر گرديده است.نوشتارحاضر در ط‏ى چهار فصل به اين موضوع پرداخته است.در فصل نخست به بيان سيزده حكم مستحب و در فصل دوم‏# كه بخشى از آن در اين شماره فصلنامه آمده است # به‏بيان ده حكم مكروه پرداخته شده است. فصل سوم تحت‏عنوان وظايف قاضى تدوين گرديده كه در آن پنج وظيفه براى‏قاضى بر شمرده شده و در فصل چهارم يازده خصلت‏پسنديده اخلاقى براى قاضى بيان گرديده است.
هفتم: برگزيدن گروهى خاص براى شهادت محقق حلى(ره) در شرايع گويد:
مكروه است قاضى دسته خاصى را براى شهادت تعيين كند.برخى گفته‏اند اين اختصاص به دو جهت حرام است:
يكى‏اين كه افراد عادل در پذيرش شهادت برابرند و ديگر آن كه‏اين اختصاص براى مردم مشكل آفرين‏است.((129)) روشن است كه شهادت دو قسم است: تحملى و ادايى،شهادت تحملى مستحب است و شهادت ادايى واجب عينى‏يا كفايى است.
خداوند مى‏فرمايد:
اى كسانى كه ايمان آورده‏ايد! هنگامى كه بدهى مدت دارى به‏يكديگر پيدا مى‏كنيد... دو نفر از مردمان عادل را شاهدبگيريد. اگر دو مرد نبودند، يك مرد و دو زن، از كسانى كه‏مورد رضايت و اطمينان شما هستند... شهود نبايد به هنگامى‏كه آنها را براى شهادت دعوت مى‏كنند، خوددارى نمايند...هنگامى كه خريد و فروش مى‏كنيد، شاهدبگيريد.((130)) در مورد طلاق نيز مى‏فرمايد:
و چون عده آنها سرآمد، آنان را به طور شايسته نگه داريد يابه طرز شايسته‏اى از آنان جدا شويد و دو مرد عادل ازخودتان را گواه بگيريد و شهادت را براى خدا بر پا داريد.اين چيزى است كه مؤمنان به خدا و روز قيامت به آن اندرزداده مى‏شوند... .
ظ((131))اهر صيغه امر، وجوب استشهاد در وام دادن ووام گرفتن در معاملات است. استشهاد اين است كه از كسانى‏كه در واقعه خاصى حضور داشته‏اند، درخواست شهادت وگواهى مى‏شود تا آنچه را ديده‏اند بگويند و گواهى كنند.مستحب است كسانى كه از آنان درخواست حضور و گواهى‏مى‏شود، شهادت دهند مگر در مواردى كه كس ديگرى براى‏شهادت نباشد و از مؤمنان براى امر بسيار مهم و براى‏شهادت دعوت شود كه در اين صورت واجب كفايى‏است.

چنان كه معلوم است تحمل شهادت(شاهد بودن) به خودى‏خود مطلوب نيست و فايده‏اى ندارد، فقط در جايى به كارمى‏آيد كه هريك از فروشنده يا خريدار يا به طور كلى يكى‏از دو طرف عقد در موارد وام و معاملات، نياز به اداى‏شهادت داشته باشند. در اين جا بر كسى كه شاهد قضيه بوده‏واجب است شهادت دهد و آن را كتمان نكند، زيرا خداوندمتعال مى‏فرمايد: «و لاياب الشهداء اذا ما دعوا»((132)) وباز مى‏فرمايد: «واقيموا الشه((133))ادة للّه»، هم چنين‏مى‏فرمايد: «ولاتكتموا الشهادة و من يكتمها فانه آثم قلبه‏»، «ومن((134)) اظلم ممن كتم شهادة عنده‏من‏اللّه((135))...».
پس، از آنچه گفته شد معلوم شد هيچ علتى براى اين نيست‏كه قاضى براى هر دعوايى كه در محكمه اقامه مى‏شود،شهادت را به افراد خاصى اختصاص دهد و بگويد:
فقط‏شهادت و بينه فلان افراد را مى‏پذيريم، زيرا همه مؤمنان،عادل اند مگر اين كه فسق آنان ثابت شود. چنانكه در حديث‏سلمة بن كهيل آمده است: از على(ع) شنيدم كه به شريح‏مى‏گفت:
... و بدان كه مسلمانان عادل اند مگر كسى كه حد، خورده‏باشد يا كسى كه معروف است شهادت دروغ و باطل مى‏دهديا كسى كه بخيل است.((136)) گذشته از اين، اختصاص شهادت به افراد خاص از طرف‏قاضى، براى مردم مشقت دارد و بدون جهت آنان را در فشارقرار مى‏دهد، چنان كه محقق بدان اشاره كرد، ولى به دليل‏شرعى كراهت، اشاره نكرد مگر اين كه مقصود او از «ايجادمشقت‏» همان مكروه شرعى است.
البته قاضى بايد اطمينان پيدا كند و در شهادت احتياط كند،بويژه در زمانى كه مردم در دين ضعيف هستند و سهل‏انگارى و كاهلى زياد دارند. ولى نزديك‏تر به حق همان است‏كه گفتيم كه اصل بر عدالت مؤمنان است مگر اين كه خلاف‏آن ثابت شود. پس احتياط در ترك اين احتياط و رجحان رفع‏زحمت از مردم است. گذشته از اين، قضاوت براساس ادله وگواه ظاهرى است، نه براساس واقع. رسول اكرم(ص)مى‏فرمايد:
من در ميان شما با بينه(شاهد) و قسم قضاوت مى‏كنم، درحالى كه برخى از شما در اقامه دليل خود ناتوان‏تر از ديگرى‏است.((137)) چنان كه در شرايع آمده است، كسانى گفته‏اند، اختصاص‏گروهى براى شهادت، حرام است، زيرا همه افراد عادل درپذيرش شهادت برابر هستند. در پاسخ اين استدلال بايدگفت: برابر بودن افراد عادل، نمى‏تواند موجب حرمت‏اختصاص شود در جايى كه قاضى انگيزه عقلايى براى اين كارداشته باشد.
هشتم: در فشار قراردادن شاهدان.
محقق حلى(ره) در شرايع پس از ذكر شمارى از آداب‏قضاوت به عنوان آنچه براى قاضى مستحب و يا مكروه‏است(كه به هفده مورد مى‏رسيد و به اين موارد با توضيح‏اشاره كرديم) هجده مسئله را بر شمرده كه بيشتر آن‏ها ازاحكام قضاوت است مانند جواز حكم قاضى به علم خود وديگر امور و برخى از اين مسائل، به آداب قضاوت يا آداب‏قاضى برمى‏گردد، مانند همين مسئله كه گفته:
مكروه است حاكم شاهدانى را كه داراى بصيرت و ديانت‏قوى هستند، به زحمت بيندازد، مثلا ميان آنان جدايى بيندازد،زيرا اين كار مايه تحقير ايشان مى‏شود. اين فشارها در جايى‏خوب است كه مورد شك و شبهه باشد.
قاضى پس از اين كه دادخواست مدعى يا شاكى را شنيد وآن را به مدعى عليه (خوانده) عرضه كرد، اگر او قبول نكرد،بايد از مدعى بخواهد بينه و شاهد بياورد و مدعى بايد بياورد.حال اگر شاهد نزد حاكم شناخته شده نباشد، نه عدالت او ونه بصيرت و شناخت او نسبت به موضوع، چنان كه اگر بايدپس از قبول عدالت آنان # بر اين مبنا كه مسلمان هستند واصل عدم فسق است، نيز اصل عدم واسطه ميان او وعدالت، چنانكه در جاى خود بيان شده است # مطئمن به‏صحت شهادت آنان شود، از اين رو مستحب است آنان راجدا كند و از هريك در غياب ديگرى پرسش كند و ازجزئيات زمانى و مكانى و كم و كيف آن و از هر چه فكرمى‏كند در صحت موضوع دخالت دارد بپرسد.
اگر در همه‏جزئيات با هم اتفاق داشتند يا در هيچ چيز اختلاف نداشتند،قاضى مطئمن مى‏شود و پس از شهادت و عدم اعتراض‏مدعى عليه نسبت به عدالت شهود، حكم مى‏كند.
اين كار # يعنى جدا سازى شهود و سؤال زياد # مستحب‏است، گرچه براى آنان سخت و خسته كننده باشد، زيرا حق‏قاضى است كه به صحت شهادت اطمينان يابد.
اما اگر قاضى، عدالت آنان را مى‏داند حتى به بصيرت و اطلاع‏دقيق علمى آنان در مورد بحث آگاهى دارد و مى‏داند ايمان‏قوى و اعتقاد به حساب و كتاب و روز قيامت و پيامد شهادت‏دارند، در اينجا امر بر عكس مى‏شود و مكروه است قاضى‏كارى را كه مايه فشار و سختى و ناراحتى شهود مى‏شودانجام دهد، بلكه مستحب است براى آگاهى و ديانت آنان‏احترام قائل شود و آنان را به زحمت نيندازد.
پس اين ادب قضاوت، در مواردى مستحب و در مواردى‏مكروه است و علت آن هم معلوم است و نيازى به بحث‏ندارد.
مرحوم محقق در مسئله يازدهم ذكر كرده:
سزاوار است قاضى احكام هر هفته و جزئيات و دلايل آن رادر يكجا گرد آورد و روى آن يادداشت كند، نيز مجموعه‏احكام يك ماهه را گرد آورده و روى آن بنويسد احكام فلان‏ماه، همچنين احكام تمام سال را يكجا گرد آورد و روى آن‏بنويسد احكام فلان سال.((138)) همان طور كه ايشان گفته، اين كار از امورى است كه سزاواراست و ما در اول بحث گفتيم آنچه در قضاوت سزاوار است‏كه انجام يا ترك شود، از آداب قضاوت است اما آنچه‏حتمابايد باشد، از احكام و تكاليف قضاوت است، بنابر اين‏ممكن است پنداشته شود كه بهتر بود اين مسئله هم ضمن‏آداب به شمار مى‏آمد، نه به صورت يك مسئله مستقل و درضمن احكام.
اما اگر چه، اين مسئله اصلا ربط‏ى به قضيه خاصى در قضاوت‏ندارد و بالفعل مربوط به حكم و محكمه نيست، ولى ممكن‏است بعدها در اختلافى كه مربوط به حكم است، بدان نيازشود كه با مراجعه به پرونده و سوابق آن، مشكل حل شود.اين از امور ادارى است كه اولياى امر بايستى آن را سامان‏دهند، به گونه‏اى كه قاضى بتواند به احكام گذشته مراجعه كندو قضاياى حال و آينده را از آن به دست آورد. اين فراينديكى از كارهايى است كه براى مجموعه دادگسترى لازم است‏و در زمان ما يك نظام ادارى خاص [: بايگانى] وجود داردكه پرونده‏ها را دسته بندى مى‏كند و اختصاص به هفته و ماه وسال ندارد، بلكه براى ساليان متوالى در طبقه‏هاى مخصوصى‏چيده مى‏شود و قاضى مى‏تواند از طريق شماره پرونده به‏آنچه مورد نياز اوست مراجعه كند. امروزه بخش خاصى درنظام دادگسترى در خدمت قاضى وجود دارد كه عهده داراين امر است.پس حق با محقق(ره) است كه اين مسئله را جداى از آداب‏قضا آورده است. از طرح چنين مسايلى در باب قضا معلوم‏مى‏شود كه نظام ادارى قضايى برگرفته از غير مسلمانان‏نيست، بلكه نظام و ساختار آن از اسلام و نظر مسلمانان ودانشمندان اسلامى سرچشمه گرفته و در هماهنگى با شرايط‏زمان و وسايل نگهدارى و ضبط و لوازم نگارش و امكانات‏جلسات محاكمه و با حفظ اصول اسلام و عدالت به صورت‏ديوان‏ها و محاكمى، انتظام يافته است كه اينجا جاى تفصيل‏آن نيست.
نهم: مهمانى يكى از دو طرف دعوا.
محقق در شرايع در مسئله پانزدهم گفته:
مكروه است كه قاضى يكى از طرفين دعوا را مهمان‏كند.((139)) شهيد در مسالك گفته است:
زيرا اين كار موجب ترجيح يكى بر ديگرى مى‏شود و ترجيح‏از امورى است كه از آن نهى شده‏است.((140)) صاحب جواهر براين علت افزوده است:
كه اين كار مايه اتهام قاضى به تمايل به يك طرف‏مى‏شود.((141)) معلوم است كه مهمانى، كارى خوب و پسنديده و موجب‏محبت و استحكام برادرى و الفت مى‏شود، بويژه كه مهمان‏غريب و از وطن دور باشد، بالاخص اگر فقير و نيازمند باشد وجايى براى سكونت نداشته باشد. در حديث است:
«مهمان‏را گرامى بداريد، گرچه كافر باشد».
مهمانى طبيعتا مايه الفت ميان مهمان و ميزبان مى‏شود و آنان‏را به هم نزديك مى‏سازد و به گفتگو مى‏پردازند. در اين‏حالت، نيازمند فقط به دنبال برآوردن نياز خود است و ازميزبان استمداد مى‏جويد. اگر بفهمد ميزبان مى‏تواند نياز او رابر آورده سازد، بلكه ديگرى جز او نمى‏تواند چنين كند،خوشحال مى‏شود و با اصرار از او مى‏خواهد نيازش رابرطرف سازد و بدين مقصود به هركارى دست مى‏زند.
دراين هنگام، حتى ممكن است به امورى از قبيل رشوه، وديگر منكرات توسل جويند! بويژه اگر ميزبان در وضعى‏باشد كه بتواند احقاق حق كند يا در حكم، دخل و تصرفى‏انجام دهد.
به سبب همين احتمالات و اتهامات است كه مهمانى به‏خودى خود عملى خوب و مستحب است به عملى مكروه وناپسند، تبديل مى‏شود. هر چه مقام ميزبان و صاحبخانه بالاترو توانايى اش در رفع نياز مهمان بيشتر باشد، كراهت آن‏شديدتر است.
پس دليل درست در اين باره و توجيه علت كراهت مهمان‏كردن يكى از دو طرف دعوا توسط قاضى همان است كه‏صاحب جواهر(ره) ذكر كرده است، يعنى ايجاد اتهام و امكان‏تمايل پيدا كردن.
اما اين توجيه كه ضيافت سبب ترجيح يكى از دو طرف‏مى‏شود كه از آن نهى شده اگر هردو را مهمان كند، ترجيح‏برطرف مى‏شود و تساوى تحقق مى‏يابد، بلكه اتهام و تمايل‏از ميان مى‏رود، خالى از اشكال نيست، زيرا مجرد رابطه‏ميان قاضى با طرفين دعوا به ويژه در مسايل حقوقى وپرونده‏هاى مالى بزرگ، از اتهام و سوء ظن خالى نخواهدبود، ناچار بايستى قاضى از موضع اتهام پرهيز كند. در اين باره‏حديثى است كه شيعه و سنى آن را نقل كرده‏اند و به آن‏استناد مى‏شود، خواه تعبدى باشد يا ارشادى:
سكونى از امام صادق(ع) نقل مى‏كند:
شخصى بر على(ع) وارد شد و چند روز نزد حضرت ماند،سپس دعوايى را نزد حضرت اقامه كرد كه قبلا راجع به آن‏سخنى نگفته بود، امام(ع) از او پرسيد: تو شاكى هستى؟گفت: آرى.
امام فرمود: از پيش ما برو، زيرا رسول خدا(ص)نهى كرده است كه يكى از طرفين دعوا به تنهايى، مهمان‏قاضى شود.((142)) حديث صريحا دلالت دارد بر اين كه اصل مهمانى جايز بلكه‏خوب است، البته پيش از آن كه قاضى بداند مهمان‏مى‏خواهد اقامه دعوا كند، ولى وقتى فهميد، عنوان موضوع‏عوض مى‏شود و اين مستحب، تبديل به مكروه مى‏گردد.
اما جواز مهمانى طرفين دعوا گرچه حديث به صراحت‏تجويز مى‏كرد و ترجيح و اتهام در آن منتفى است، ولى‏شرايط زمان و مكان و اوضاع و احوال طرفين و ديگرجزئيات در حكم تاثير گذار است، چنانكه اشاره كرديم، به‏ويژه اگر بگوييم نهى رسول اكرم(ص) و عمل امام على(ع)تعبد و تشريع حكم شرعى نبوده كه ما علت آن را نمى‏فهميم‏بلكه نهى و عمل ارشادى بوده و ما را به دلايل مذكور رهنمون‏مى‏كند كه بعيد هم نيست چنين باشد.
اما آيا اگرقاضى دعوت به مهمانى را بپذيرد و در آن شركت‏كند، آن هم محل اتهام است و واجب است آن را در همه‏موارد رد كند و نپذيرد يا اين كه در همه موارد مى‏تواند بپذيردو شركت كند و يا اين كه موارد فرق مى‏كند و تشخيص آن برعهده خود قاضى است و آنچه لازم است، پرهيز از مواضع‏اتهام است؟ ادله‏اى وجود دارد كه دلالت مى‏كند دعوت مؤمن را بايدپذيرفت و درغم و شادى او شريك شد، ولى ظاهر نامه‏على(ع) به عثمان بن حنيف((143)) # كارگزار حضرت‏در بصره # لزوم پرهيز از شركت در امثال مهمانى‏هايى‏است كه شخص ندار در آن مورد بى مهرى قرارگرفته، ولى‏داراى دعوت شده است، نه هر ميهمانى، بلكه حضرت‏دستور مى‏دهد:
غذاى مشتبه و شبهه ناك را از دهان بيرون بينداز و آنچه يقين‏دارى از هر جهت پاك است، از آن ميل كن.
چون در اين امور فرق ميان قاضى و عامل(كارگزار) نيست،قاضى در جايى كه مى‏داند لقمه پاك و پاكيزه است، مى‏توانددعوت به مهمانى را اجابت كند اما در موارد شبهه ناك بايد ردكند. از موارد شبهه ناك جايى است كه ميزبان يكى از طرفين‏دعوا باشد.
اما برخى از اهل سنت گفته‏اند: اگر قاضى حقوق بگيرحكومت نباشد، جايز است و گرنه جايز نيست و چنين‏استدلال كرده‏اند: اگر حقوق بگير حكومت باشد، همه وقتش‏از آن مسلمانان است و بايد صرف امور آنان شود و نمى‏تواندكار ديگرى انجام دهد، بر خلاف آنجا كه حقوق بگيرحكومت نباشد كه در اين صورت وقتش در اختيار خودش‏مى‏باشد.((144)) چنين استدلالى ضعيف بلكه باطل است، زيرا كارمندان‏دولت اسلامى # قاضى و غير قاضى # مقدارى از وقتشان‏طبق مقررات ادارى در اختيار دولت و مسلمانان است نه همه‏وقتشان و در ساعات متعلق به خودشان آزادند. پس حق واقرب همان است كه گفتيم، يعنى جواز فى الجمله و عدم‏جواز فى الجمله.
تشخيص جواز و عدم جواز با خود قاضى‏است و فرقى ميان قاضى و ديگر كارمندان حكومت‏نيست.
دهم: شفاعت و واسطه شدن در اسقاط حق يا ابطال دعواپس از ثبوت محقق(ره) در شرايع، ذيل مسئله هفتم از وظايف قاضى‏گفته:
مكروه است قاضى در اسقاط حق يا ابطال دعوا واسطه‏شود.
شهيد در مسالك گفته است:((145)) مراد، اسقاط حق پس از ثبوت و ابطال دعوا قبل از ثبوت‏است.((146)) سپس جمع كرده ميان كراهت اين عمل و استحباب صلح كه‏مستلزم اسقاط برخى حقوق مى‏شود، به اين صورت كه صلح‏مطلوب، بينابين اسقاط و عدم اسقاط است، يا در بعضى‏موارد اسقاط نيست. صلح، خير مطلق است و اطلاق خير،اطلاق كراهت را مقيد كرده است.
صاحب جواهر(ره) پس از نقل كلام مسالك گفته است:
شايد اصلا منافاتى ميان رجحان صلح قبل از حكم # گرچه‏در برخى موارد، حقى ساقط شود # و شفاعت در آنجا كه‏حقى پس از ثبوت، ساقط شود، وجود نداشته باشد، بلكه‏عرفا اين دو كاملا با هم فرق دارند.((147)) شكى نيست كه‏صلح، خير مطلق، در هر اختلافى است، چه باعث شود ازحقى جزئى از يك طرف يا از هر دو طرف، چشم پوشى‏شود و يا باعث نشود، زيرا گاهى اختلاف اصلا در مقدار حق ودر خود حق نيست بلكه در مسائل جزئى است، مانند حق‏تقدم و تاخر. در اين زمينه خواهيم گفت كه لازم است قاضى‏دو طرف را دعوت به مصالحه و چشم پوشى كند. اما دراينجا سخن از شفاعت و وساطت قاضى در باره كسى است‏كه حقى به گردن او است، قاضى واسطه مى‏شود كه محق، ازحق خود بگذرد، پس از آن كه در محكمه، ثابت شده كه‏حق با او است و مدعى عليه بايد حق او را بپردازد. اين كارتباه كردن حق صاحب حق است و يكى از انواع ظلم‏مى‏باشد. حكمت اصلى قضاوت، حفظ حقوق و گسترش‏عدالت است. هم چنين وساطت و شفاعت در ابطال دعواپس از ثبوت آن، ظلم است. گرچه دعوت طرفين به مصالحه‏در زمانى كه به محكمه، مراجعه مى‏كنند و پيش از استماع‏دعوا و در موقعيتى كه نمى‏دانيم حق با كيست، كارى است‏مطلوب، براى اين كه اختلاف مطرح نشود و برادرى آنان‏حفظ گردد. اما پس از استماع دعوا و اثبات حق و كشف‏حقيقت به واسطه اقرار و پذيرش مدعى عليه يا شهادت‏شهود يا قسم و اين كه حق با كيست و مديون چه كسى است.در اينجا وساطت براى ابطال يا اسقاط دعوا ظلم است و شان‏قاضى و محكمه نيست و ارزش و قوت قضاوت را تضعيف‏مى‏كند، قضاوتى كه وظيفه‏اش تشخيص حق و باطل است.
رواياتى در اين زمينه است كه به صراحت بر مطلوب دلالت‏دارد و برخى از آنها اين دلايل را محدود مى‏سازد:
1. محمد بن على بن الحسين با اسناد خود از سكونى وسكونى با اسناد خود از امام جعفر صادق(ع) از پدرانش، ازعلى(ع) نقل مى‏كنند كه فرمود:
لايشفعن احدكم في حد اذا بلغ الامام فانه لايملكه فيما يشفع‏فيه و مالم يبلغ الامام فانه يملكه فاشفع فيما لم يبلغ الامام اذارايت الندم و اشفع فيما لم يبلغ الامام في غير الحد مع رجوع‏المشفوع له و لاتشفع في حق امرى‏ء مسلم و غيره الا باذنه، هرگز كسى از شما در مورد حد، شفاعت نكند، وقتى به امام‏رسيده باشد، زيرا امام نمى‏تواند در حد، شفاعت بپذيرد،ولى تا زمانى كه به امام نرسيده باشد، مى‏تواند شفاعت‏بپذيرد، پس تا وقتى به امام نرسيده، اگر ديدى متهم پشيمان‏است، شفاعت كن در آنچه به امام نرسيده. اگرحد نباشد درصورت مراجعه متهم در باره او شفاعت كن. در مورد حق‏هيچ كس، چه مسلمان و چه غير مسلمان، جز به اذن او،شفاعت مكن.((148)) چنانكه ملاحظه مى‏كنيد روايت صريحا مى‏گويد: «اولا فرق‏است ميان حق اللّه و حق الناس، ثانيا فرق است ميان آنجا كه‏مسئله به امام رسيده باشد و آنجا كه نرسيده باشد.ظاهرامقصود اين است كه به امام يا قاضى مراجعه شده باشدو مسئله را نزد او طرح كرده باشند، حد و حق اللّه وقتى به‏امام رسيد، نمى‏تواند در آن شفاعت بپذيرد. اما حق الناس‏هيچ گونه شفاعتى در آن پذيرفته نمى‏شود مگر با اذن صاحب‏حق.فرق گذاشته‏اند ميان قبل از رسيدن مسئله به امام و بعد از آن،زيرا قبل از رسيدن اگر اظهار ندامت شود، شفاعت جايزاست، ولى آنجا كه منتهى به حد شود، فرقى نيست، چه‏شرايط(ندامت) باشد و چه نباشد. به عبارت ديگر: فرقى ميان‏حق اللّه و حق الناس نيست، جز اين كه در حق الناس حتمابايد به اذن صاحب حق باشد اما در حق اللّه اگرشخص‏پشيمان شده، ولى به امام رسيده باشد، در حد به هيچ وجه‏شفاعت نيست و در غير حد در صورت مراجعه و اذن طرف‏مى‏توان شفاعت كرد.
2. محمد بن قيس از امام باقر(ع) نقل كرده است:
و كان لام سلمة زوج النبي امة فسرقت من قوم فاتى بها النبي‏فكلمته‏ام سلمة فيها فقال النبي(ص): يا ام سلمة، هذا حد من‏حدود اللّه لايضيع، فقطعها رسول اللّه، ام سلمه همسر رسول خدا(ص) كنيزى داشت كه سرقت‏كرده بود، او را نزد پيامبر آورد. ام‏سلمه راجع به او با حضرت‏صحبت و درخواست گذشت كرد، پيامبر(ص) فرمود: ام‏سلمه، اين حدى از حدود اللّه است كه نبايد تضييع شود،پس حضرت دست او را قطع كرد.((149)) 3. امام صادق(ع) فرمود:
رسول اللّه(ص) به اسامة بن زيد فرمود: لايشفع في حد، درحد، شفاعت نيست.((150)) 4. شخصى از اسامه نزد پيامبر شكايت برده بود و اسامه ازپيامبر(ص) درخواست گذشت كرد، پيامبر اكرم(ص) به اوگفت:
لاتسالني حاجة اذا جلست مجلس القضاء فان الحقوق ليس‏فيها شفاعة، اسامه، وقتى من در جايگاه قضاوت نشستم، از من چيزى‏مخواه، زيرا در حقوق، شفاعت نيست.((151)) ظاهر اين روايت آن است كه در حقوق پس از طرح درمحكمه شفاعت نيست، چه حق اللّه باشد يا حق الناس، ولى‏مقتضاى جمع با روايات ديگر اين است كه در حق اللّه كه ازآن تعبير به «حد» شد، مطلقا شفاعت نيست، در حق الناس‏نيز شفاعت نيست مگر با اذن صاحب حق.
فصل سوم: وظايف قاضى در اين فصل، آدابى تحت عنوان وظايف قاضى بيان مى‏شودكه آنها را در پنج وظيفه گرد آورديم:
اولين وظيفه: مساوات و برابرى ميان خصوم روايات باب بر اين وظيفه دلالت دارد:
1. در حديث سلمة بن كهيل آمده است:
سمعت عليا يقول لشريح:... ثم واس بين المسلمين بوجهك ومنطقك و مجلسك حتى لايطمع قريبك في حيفك ولايياس‏عدوك من عدلك،((152)) شنيدم على(ع) به شريح فرمود: ... در نگاه كردن و سخن‏گفتن و محل نشستن، ميان مسلمانان برابرى و مساوات داشته‏باش تا آن كه قريب توست، طمع حيف و ميل نداشته باشد ودشمنت، نوميد از عدالت نباشد.
2. سكونى از ابى عبداللّه(ع) روايت مى‏كند:
قال امير المؤمنين: من ابتلي بالقضاء ف ليواس بينهم في‏الاشارة و في النظر و في المجلس،((153)) هركه قضاوت مى‏كند، در اشاره و نگاه و محل نشستن، ميان‏خصوم، مساوات را رعايت كند.
در مرسله صدوق آمده:
فليساو بينهم، ميانشان برابرى داشته باشد.((154) 3. محمدبن يعقوب از على بن ابراهيم از پدرش از اسماعيل‏بن مرار از يونس از عبيداللّه بن علي حلبى:
قال ابو عبداللّه: قال امير المؤمنين(ع) لعمربن الخطاب:
ثلاث‏ان حفظتهن و عملت بهن كفتك ما سواهن و ان تركتهن لم‏ينفعك شي‏ء سواهن. قال: و ما هن يا ابا الحسن؟ قال(ع):
اقامة‏الحدود على القريب والبعيد و الحكم بكتاب اللّه في الرضا والسخط و القسم بالعدل بين الاحمر والاسود، فقال له عمر:لعمري لقد اوجزت و ابلغت،((155)) امام صادق(ع) فرمود كه امير مؤمنان(ع) به عمر بن خطاب‏فرمود: سه كار است كه اگر آنها را پاس دارى و عمل كنى، ازكارهاى ديگر بى نياز مى‏شوى. اما اگر آنها را واگذارى، كارديگرى سودى به حالت نخواهد داشت. عمر گفت: چه‏كارهايى؟ فرمود: اقامه حد بر دور و نزديك، حكم مطابق‏كتاب خدا در حال خشم و خشنودى، و عدالت ميان سرخ وسياه. عمر گفت: سوگند كه كوتاه و رسا گفتى.
ظاهر امر در اين روايات دلالت بر وجوب دارد و متعلق امر،مساوات و برابرى است. چنان كه در مرسله صدوق‏مستقيمابه مساوات، دستور داده شده است. طرفين مساوات،خصوم و طرفين دعوا هستند كه به قاضى مراجعه مى‏كنند.
آنچه تساوى در آن ميان خصوم لازم است، نگاه و گفتار ومحل نشستن است. يعنى قاضى مى‏بايد به يك اندازه به‏خصوم نگاه كند، در سؤال و جواب و شنيدن مطالب آن دو،به يك ميزان گفتگو كند، نيز در تعيين محل نشستن آن دو دردادگاه رعايت برابرى را بنمايد.
رعايت تساوى در اين امور، بر حسب ظاهر امر(كه مستلزم‏تساوى وجوبى در بسيارى از لوازم و ملازمات مى‏باشد)تعبدى صرف است. گاهى نيز به امورى تعليل شده است،حضرت امير(ع) پس از بيان لزوم مساوات مى‏فرمايند:
حتى‏لايطمع قريبك في حيفك ولايياس عدوك من‏عدلك((156)). اگر يكى از خصوم را بر ديگرى ترجيح‏دهيم، مثلا بانگاه كردن يا روى خوش و گشاده به او نشان‏دادن اما به ديگرى تند يا با چهره‏اى اخم آلود نگاه كنيم، باعث‏مى‏شود كسى كه آشناى قاضى است، طمع در حيف و ميل اوكند اما غريبه و نا آشنا از عدل و داد نوميد گردد، چه رسد كه‏با يكى به نرمى و مهربانى و سخنان لطف‏آميز سخن بگوييم‏اما با ديگرى به تندى و خشم و سخنان خصمانه! در مقام قضاوت هيچ فرقى، ميان افراد بلند پايه و فرو دست،ثروتمند و فقير، و به تعبير امام على(ع) ميان احمر و اسودنيست. بروز اين حالت در مراجعان يعنى طمع ورزى آشنا ونوميدى نا آشنا، گرچه ربط‏ى به قاضى ندارد اما رعايت نكردن‏برابرى، اين پيامد ناپسند را داشته و قاضى را در معرض اتهام‏قرار مى‏دهد، از اين رو مى‏بايد از آن دورى‏كرد.((157)) معلوم است رعايت تساوى مربوط به ظاهر است اما اگر يكى‏را به خاطر شرافت و علم و تقوا، در دل دوست داشته باشد،اشكالى ندارد.
وظيفه دوم: عدم تلقين به يكى از دو طرف دعوا از آن رو كه قاضى در محكمه و در مقام قضاوت و حكم به‏حق و عدل، نشسته است، مى‏بايد در سطحى والاتر ازخصوم قرار گيرد و از يكى طرفدارى و جانبدارى نكند. نيزپيش از شنيدن مطالب شاكى(خواهان) و مشتكى‏عليه(خوانده) يا مدعى و مدعى عليه، حتى پيش از شنيدن‏مطالب شهود و دفاع مشهود عليه، قاضى مى‏بايست به دور ازهر پيشداورى و قضاوتى باشد.
اگر قاضى بخواهد نظر خود را اظهار كند # چه رسد به اين‏كه بخواهد حكم صادر كند # مى‏بايد همه مطالب طرفهاى‏درگير را به همراه شواهد و قرائن، در نظر گيرد، آن گاه‏نظرش را بگويد. از اين رو روا نيست قاضى به متكلم، هركه‏باشد، در دادگاه، دليل و بيانى را تلقين كند، چه به خصوم ياشهود يا وكيل‏ها، زيرا تلقين به متكلم، به معناى تاييد و حمايت‏از او است، گويا با آموختن دليل، جانبدارى از وى كرده واعلان مى‏كند حق با اوست. اين كار گذشته از اين كه منافى‏عدل و مساوات در سخن است، چنين مى‏نماياند كه قاضى‏طرفدار شخصى است كه او را تلقين كرده و استدلال طرف‏مقابل را تضعيف مى‏كند. پيامد اين كار مورد اتهام قرار گرفتن‏قاضى است، بايد از مواضع تهمت دورى كرد. گفته‏شده:((158)) علت كراهت تلقين و لزوم دورى قاضى ازآن، بدان جهت است كه وى براى پايان دادن خصومت وبستن باب نزاع منصوب شده. اما تلقين و ياد دادن، باب نزاع‏را گشوده، به شيوه استدلال و توان نزاع و درگيرى رهنمون‏مى‏كند. اما اين توجيه، درست نيست، چنان كه صاحب‏جواهر صراحتا مى‏گويد:
فتح باب منازعه # كه قاضى براى بستن آن منصوب شده #مقتضى حرمت تلقين و ياد دادن نيست، بويژه اگر اين كارتحت عنوان تعليم آموزه‏هاى شرعى درج‏شود.((159)) استاد اعظم ما، مؤسس جمهورى اسلامى ايران، آية اللّهالعظمى امام خمينى(ره) در تحرير الوسيله مى‏فرمايد:
اگر قاضى بداند حق با يكى از طرفين است، آموزش دليل براو جايز است.
اما اولا بايد گفت: جواز اين كار، منوط به جواز حكم به علم‏قاضى است، اما در آن اختلاف هست، زيرا اگر چه علم‏ذاتاحجت است و نياز به وضع اعتبار آن نيست اما فقط براى‏عالم حجت است و پيامد و آثار آن فقط براى وى اعتبار دارد،ولى حجيت آن براى ديگران، مورد اختلاف است، وقضاوت، در مورد ديگران است، چنان كه در محل خودبحث شده است.
ثانيا : اگر قاضى مى‏داند حق با يكى از طرفين است، حتى اگرعلم قاضى حجت باشد و بتواند بر اساس آن حكم كند، امامجوز تلقين به يكى از طرفين و تضعيف دليل خصم‏نمى‏شود، بويژه به دليلى كه گفتيم: يعنى اتهام و خروج ازعدالت و رعايت تساوى در نگاه و كلام و محل نشستن.
مى‏بايد قاضى از هيچ يك از خصوم و گواهان و وكلا جانبدارى‏نكند تا بتواند به درستى قضاوت نمايد و حكم وى موردپذيرش خصوم قرار گيرد. جواز حكم قاضى براساس علم‏خود، غير از تلقين است. البته معلوم است اگر قاضى براى‏روشن شدن بحث و شرح حادثه‏اى كه رخ داده، پرسش‏كند، از باب تلقين نيست، گرچه موجب هشيارى و آگاهى وتوان استدلال شود، چنانكه صاحب جواهر بدان اشاره‏دارد.
از تمامى مطالب گفته شده برمى آيد حكم به حرمت شرعى‏تلقين و ياد دادن دليل به يكى از طرفين دعوا، مانند حرمت‏حكم به غير «ما انزل اللّه» نيست. دليل اعتبارى، مقتضى‏كراهت تلقين است، چه دليل، همان باشد كه محقق درشرائع گفته، يا آن باشد كه ما اشاره كرديم، از اين رو كراهت‏تلقين جزء آداب عملى شمرده شده، نه احكام.
سوم: اگر متخاصمين سكوت كردند، قاضى دستور دهدسخن بگويند سكوت خصم يا متخاصمين، گاه در خلال محاكمه و در وقتى‏است كه بايد به پرسش قاضى پاسخ بدهد.
قاضى پس از شنيدن مطالب يكى از طرفين، متوجه ديگرى‏مى‏شود و از او مى‏پرسد: در برابر ادعاى طرف، چه‏مى‏گويى؟ خصم يا سخنان طرف مقابل را مى‏پذيرد يا منكرمى‏شود و رد مى‏كند، و يا سكوت مى‏كند. در هر يك از اين‏حالات، قاضى تكليفى خاص دارد كه در جاى خود روشن‏شده است.
اگر خصم سكوت كند، مى‏بايد قاضى نخست به نرمى وملاطفت دستور دهد كه پاسخ گويد، و گرنه با شدت جواب‏را بطلبد. اگر خصم بر سكوت پا بفشرد، قاضى هشدار دهدكه اگر پاسخ ندهى تو را «منكر» خواهم دانست. در اين‏صورت يا پاسخ مى‏دهد و قاضى كار خود را خواهد كرد ياپاسخ نمى‏دهد، كه قاضى وى را «منكر» خواهد دانست وسوگند را به مدعى بر مى‏گرداند و محاكمه را به پايان مى‏بردو حكم مى‏كند.
اين صورت ربط‏ى به بحث آداب ندارد، بلكه مربوط به آيين‏دادرسى و راه‏هاى تحقيق و حكم است.
اما گاه سكوت در آغاز كار و پس از حضور قاضى در دادگاه وفراهم آمدن شرايط شروع دادرسى، بويژه حضورمتخاصمين است. سكوت در اين حالت گاه به سبب عذرى‏مانند ناشنوايى يا گنگى، يا نفهميدن زبان است و گاه به سبب‏ترس و وحشت از جلسه دادرسى. قاضى مى‏بايد به هرطريق كه مناسب مى‏بيند عذر و اشكال را برطرف‏كند.
چهارم: قاضى تشويق به صلح و سازش كند سلمة بن كهيل مى‏گويد: شنيدم على(ع) به شريح فرمود:
و اعلم ان الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا حرم حلالا اواحل حراما، بدان صلح و سازش ميان مسلمانان روا است مگر مصالحه‏اى‏كه حلالى را حرام يا حرامى را حلال كند.((160)) در ذيل روايتى در تفسير امام حسن عسكرى(ع) به نقل ازاجدادشان از اميرمؤمنان(ع) آمده است:
كان رسول اللّه(ص) اذا تخاصم اليه الرجلان قال للمدعى:
الك‏حجة؟ فان اقام بينة يرضاها و يعرفها انفذ الحكم على المدعى‏عليه... و ان جرحهما و طعن عليهما اصلح بين الخصم وخصمه،((161)) اگر نزد رسول خدا(ص) كسانى براى دادخواهى مى‏آمدند،از مدعى مى‏پرسيد: آيا گواهى دارى؟ اگر مى‏آورد و رسول‏اللّه مى‏شناخت و مى‏پذيرفت، عليه مدعى عليه حكم‏مى‏كرد... اگر گواهان را نمى‏پذيرفت و بر آنان ايرادى داشت،ميان خصم و طرفش صلح و سازش برقرار مى‏كرد.
على(ع) در آخرين وصيتش به فرزندانش فرمود:
فاني سمعت جد كما يقول: اصلاح ذات البين افضل من عامة‏الصلاة و الصيام،((162)) از پيامبر(ص) شنيدم كه مى‏فرمود: اصلاح ذات بين بهتر ازهمه نماز و روزه‏ها است.
آشكار است صلح و اصلاح ميان مردمان، بر طرف كردن‏فساد و جدايى، و رفع دشمنى و خصومت، كارى خير وشايسته است.
خداوند فرمود:
اگر دو گروه از مؤمنان با يكديگر به جنگ برخاستند، ميانشان‏آشتى افكنيد.((163)) مؤمنان برادرانند. ميان برادرانتان آشتى بيفكنيد.((164)) وبه نقل از نبى شعيب(ع) فرمود:
تا آنجا كه بتوانم قصدى جز به صلاح آوردنتان‏ندارم.((165)) نيز آيات و روايات ديگرى كه بيانگر آن است كه اصلاح درسطح عالى آن، از اهداف پيامبران بزرگ است. اصلاح ميان‏مؤمنان، از جمله تكاليف برادرى و وظيفه ايمانى است واصلاح ميان دو گروه متخاصم، از واجبات اوليه است. در كل،صلح خير است، چرا براى قاضى پسنديده نباشد؟ وى برحسب وظيفه حكومتى و ادارى خويش، مى‏بايد بين‏متخاصمين، سازش برقرار كند اما تشويق آن دو به اصلاح وآشتى، فقط در مرحله پايانى و در آخر محاكمه نيست، بلكه‏كار خير در هر مرحله‏اى كه انجام گيرد، خير است. بنابر اين‏قاضى بايد در آغاز طرح دعوا، طرفين را به صلح و سازش‏فراخواند، سپس در خلال دادرسى و روشن شدن موضوع ويا حتى در آخرين مرحله كه پى به حق برده و آماده حكم‏است، خصوم را به صلح و سازش دعوت كند.
فصل‏خصومت با صلح موجب رفق و رحمت ميان طرفين است.
امااگر قاضى با صدور حكم قضايى فصل خصومت كند، اغلب‏يكى يا هر دو طرف راضى نشده و تصور مى‏كنند حقشان‏چيز ديگرى است، حتى اگر عدالت قاضى و درستى كار او راباور داشته باشند. ظاهر گفته محقق در شرائع همين‏است:
اگر بعد از طرح دعوا، حكم روشن باشد، بر قاضى است كه‏قضاوت كند، ولى مستحب است آن دو را به صلح و سازش‏تشويق نمايد.
البته صلح مى‏بايد در محدوده حفظ احكام بويژه حلال وحرام باشد. اين مطلب روشن است و نياز به دليل ندارد،زيرا عملى كه ذاتا خير است، در بردارنده شر و فساد نيست.چه شر و فسادى بدتر از تغيير حكم خداى متعال ؟ افزون براين از استثنايى كه در كلام امام على آمده است: «الا صلحاحرم‏حلالا او احل حراما» فهميده مى‏شود كه صلحى كه حرام راحلال يا حلال را حرام كند، جايز نيست.
پنجم: نوبت در دادرسى هر كه مردم به او نياز دارند و بر حسب منصب حكومتى، يامنصب شرعى يا شغل شخصى او به وى مراجعه مى‏كنند،مى‏بايد مردم را به حضور پذيرفته و سخنانشان رابشنود.
ريشه بحث در اين جا آن است كه آيا «نوبت‏» در اين گونه‏مراجعات همچون حضور در مسجد، حقى از حقوق عامه‏است، چون هركس زودتر به مسجد آيد و در جايى بنشيند،آن مكان را حيازت كرده و ديگرى نمى‏تواند اين حق وى راسلب كند، يا اين كه چنين حقى وجود ندارد؟ اگر قول اول را بپذيريم و بگوييم آن كه زودتر نزد طبيب ياقاضى يا فقيه مراجعه كرده، از فردى كه پس از وى آمده،سزاوارتر است، صرف پيشى گرفتن، حق اولويت را واجب‏و لازم مى‏گرداند، بنابر اين شخصى كه مورد مراجعه مردم‏است، هر كه باشد(فقيه يا طبيب يا قاضى يا... ) مى‏بايد اين‏حق و نوبت را رعايت كند. در اين صورت پاسخگويى فقيه ودرمان كردن طبيب و دادرسى قاضى مى‏بايست طبق نوبت‏باشد و پرونده آن كه زودتر آمده، زودتر مورد رسيدگى قرارگيرد. بنابر اين تاخير و عقب انداختن نوبت رسيدگى به‏پرونده كسى كه زودتر آمده، يا تقديم درخواست آن كه ديرترآمده، روا نيست، زيرا پامال كردن حق و ستمى ناروا است.اما اگر بگوييم سبقت گرفتن در مراجعه، موجب حقى نيست،در اين صورت فقط لازم است مراجعان را پذيرفته و به كارآنان رسيدگى كند و مخير در تقديم و تاخير است و حقى راضايع نكرده است، چه تقديم و تاخير به دليل عقلايى باشدمثلا رعايت شرافت و فضيلت و ترحم و عطوفت و يا به دليلى‏ديگر.
حق آن است كه رعايت نوبت، امرى عرفى عقلايى است ونيازمند دليلى قرآنى نيست. چون آدمى و زندگى‏اش و وقت وعمرش ارزش و قيمتى دارد كه قابل گذشت نيست. از اين رورعايت نوبت و مقدم داشتن آن كه زودتر آمده، لازم است وقاضى كه حافظ حقوق است، در رعايت كردن اين حق مهم وظريف كه حتى عامه مردم نيز آن را مورد اغفال و اهمال قرارنمى‏دهند، سزاوارتر است. نمى‏توان گفت رعايت نوبت،امرى ادارى است و در سازمان‏هاى كنونى مربوط به قاضى‏نيست. قاضى‏اى كه رئيس دادگسترى است و پروندها را به‏محاكم مى‏فرستد، مى‏بايد اين حق را در نظر گيرد و نوبت وتاريخ دريافت پرونده را رعايت كند.
شخصى كه زودتر آمده، حق دارد نوبت خود را به نفر پس ازخود واگذار كند، به هر دليل كه صلاح بداند، در اين امر،اختلافى نيست چنان كه اختلافى ميان فقها نيست در اين كه بين‏افراد عادى و بلند پايه يا ثروتمند و فقير يا آشنا و غريبه براى‏رعايت نوبت فرقى نيست. اما اگر ضرر و زيانى غير قابل‏تحمل پيش آيد، مراجعه شونده مى‏تواند براى رفع ضرر، كاركسى را كه ديرتر آمده، زودتر انجام دهد، چنان كه گاه اين‏وضع در مورد بيمارانى كه به پزشكان مراجعه مى‏كنند، وجوددارد، يعنى مريض دچار وضعى مى‏شود كه مستلزم شتاب وتسريع در كار است. نيز ممكن است اين وضع ميان مراجعه‏كنندگان به قاضى مثلا براى مسافران و ساكنان شهر پيش آيد.از مطالب گفته شده منظور صاحب جواهر آشكار مى‏شود.وى در شرح سخن محقق(اذا ورد الخصوم مترتبين بدا الاول‏فالاول) مى‏گويد:
زيرا آن كه زودتر آمده، در تمامى حقوق مشترك، سزاوارتراست... البته اگر در اين باره اتفاق نظر وجود نداشت.
امابعضى به طور مطلق فتوا داده‏اند: قاضى كه براى حكم وقضاوت ميان مردم ماموريت يافته، مخير است نوبت را پس وپيش كند و در اين مورد حقى وجود ندارد.
اما به نظر ما رعايت نوبت، از شمار آدابى است كه مى‏بايد درنظر گرفت، گرچه واجب شرعى نباشد، بويژه در زمان كنونى‏كه شمار مراجعان بسيار است و بايد به دعواى آنان رسيدگى‏كرد و تاخير كار، آفات بسيارى دارد. مى‏توان گفت:
رعايت‏نوبت جزء آداب لازم براى تمامى مراجع و كاركنان و نيزبراى هر كسى است كه كار ديگران به دست اوست، گرچه‏چندان كار مهمى نباشد.
فصل چهارم: اخلاق قاضى در اين فصل، اخلاق و صفاتى را كه شايسته است قاضى بدانهاخود گرفته و آراسته باشد، بيان مى‏كنيم. اين اوصاف و اخلاق‏موجب مى‏شود قضاوت دقيق‏تر و بهتر اجرا شود، از اين روجزء آداب قضاست، گرچه ضمن صفات و ادب قاضى آمده‏است.
بركسى پوشيده نيست كه ويژگى‏ها و خصائص روحى وحالات نفسانى، در كردار انسان و وظايف فردى و اجتماعى‏وى، حتى در عبادات و فرائضش تاثير مى‏گذارد. هر چه‏آدمى بيشتر سعه صدر داشته، دانش و آگاهى و فهم او بيشترباشد، عملش درست‏تر و ارزشمندتر است. بنابر اين، بحث‏فقط مربوط به قاضى نخواهد بود، بلكه هركارگزار حكومت‏اسلامى را در بر مى‏گيرد، چنان كه هر چه مقام و منصب اوبالاتر و مهم‏تر باشد، توجه و عنايت بدان صفات و ويژگى‏ها،بر او لازم‏تر است.
از آن جا كه قضاوت، از محكم‏ترين‏رشته‏هاى نظام و تنومندترين شاخه ولايت و حكومت است،توجه بدان مساله لازم‏تر مى‏باشد.
شامل‏ترين و كامل‏ترين بيان در اين باره آموزه‏هايى است كه‏در نامه امام على(ع) به مالك اشتر آمده و دقيق‏ترين وجامع‏ترين نگاشته در بيان وظايف واليان و حاكمان وويژگى‏هاى كار گزاران مختلف، از جمله قاضيان است. امام‏در بخشى از عهد نامه خود مى‏فرمايد:
ثم اختر للحكم بين الناس افضل رعيتك في نفسك...
ممن‏لاتضيق به الامور و لاتمحكه الخصوم...، سپس براى داورى بين مردم، افرادى را برگزين كه نزد تو،برترينان اند. آنانى كه امور گوناگون در تنگناشان نگذارد،برخورد خصمانه طرفهاى درگير به خشمشان نياورد....
در سخن اما((166))م(ع) يازده مورد بيان شده است كه به‏اختصار به آنها اشاره مى‏كنيم:
نخست: آنانى كه كارها در تنگناشان نگذارد(ان لاتضيق به‏الامور) روشن است ترجيح كسى كه اين اوصاف را دارد براى‏قضاوت، پس از آن است كه وى در نظر والى، از بهترين‏مردمان باشد.والى به مقتضاى منصب خود بر امور اشراف وآگاهى داشته و بر اوصاف و خصلت‏هاى بيشتر مردم، اطلاع‏دارد، از اين رو مى‏بايد بهترين آنان را براى قضاوت برگزيند.برترى به پارسايى و دانش و جهاد((167))، و ديگركمالات است. مى‏بايد از ميان كسانى كه چنين اوصافى را داراهستند، قاضى گرينش شود. نخستين صفت آن است كه توان‏بالا و سعه صدر داشته و بيشتر بتواند مشكلات را تحمل كندو كارها و عمل به وظيفه او را در تنگنا و فشار قرارنمى‏دهد.
انسان # هر كه باشد # پس از چند ساعت كار پيوسته،خسته مى‏شود. او در ساعات آغازين، با نشاط و داراى ميل ورغبت است اما كم كم، نشاط و اشتياق او كاهش مى‏يابد، بدان‏حد كه به استراحت و آسايش نياز پيدا مى‏كند. هر چه درحالت خستگى و كسالت، كار ادامه يابد، از كيفيت و حسن وكمال آن كاسته مى‏شود، تا بدانجا مى‏رسد كه اصلا ديگر كار،درست انجام نمى‏شود و لغزش و خطا افزايش مى‏يابد.طبيعت هر كار، در تاثير گذارى بر روان آدمى و ايجاد فشارذهنى و كسالت يا كندى بر حسب تناسب يا عدم تناسب آن باطبع آدمى، مختلف است. از آن رو كه قضاوت ملازم بامخاصمه و شنيدن مطالب خصوم است و طبيعت سخنان واستدلال هر يك براى اثبات حقانيت خويش، مخالف باديگرى و رد وى مى‏باشد، اغلب به دور از جدال و نقض وابرام نيست.اين وضع براى طبع آدمى، ناخوشايند بوده،موجب كسالت و فشار ذهنى بر وى است. از اين رو مى‏بايدانسان در بيشتر مخاصمات و درگيرى‏ها شكيبا و برخوردار ازتوان بسيار باشد.
هر چه توان و قدرت بيشتر و بالاتر باشد،شخص براى قضاوت، سزاوارتر و لايق‏تر است. از اين روامام على(ع) فرمود: «قاضى، مى‏بايد امور گوناگون، درتنگنايش نگذارد» بنابراين نبايد قضاوت، او را در فشار وخشم قرار دهد. اما به هر روى، قدرت آدمى محدود است،و خدا هركس را به اندازه توانش مكلف مى‏كند، از اين رورئيس دادگسترى مى‏بايد براى ارجاع پرونده‏هاى قضايى به‏قضات، شرايط توان او را در نظر گيرد و افزون بر آن،تخصص قاضى و چيرگى وى را بر دعاوى حقوقى يا جزايى يامدنى و... لحاظ كند.
دوم: برخورد خصمانه طرفهاى درگير به خشمش‏نياورد(ولاتمحكه الخصوم) از آن رو كه طبيعتا هريك از بر اين باورند كه حق با وى‏است، از قاضى مى‏خواهد(يا لااقل انتظار دارد) حق را به اوبدهد، بنابر اين هريك از آنان هنگام ارائه بينه يا ادعاى خود يارد شواهد مدعى يا حتى پس از رسيدن قاضى به نتيجه،مى‏كوشد حقانيت خود را ثابت كند، از اين رو برخوردخصمانه با هم مى‏كنند و با عناد سخن مى‏گويند و جدال ومشاجره مى‏كنند.
غرض اينان، جلب نظر قاضى است، با آنكه‏فقط يكى از خصوم، بر حق است و عدالت اقتضا مى‏كند كه‏واقع و حق آشكار گرديده و به عدالت حكم شود. در چنين‏حالى، قاضى مى‏بايد هوشيار باشد كه مبادا سخنان و درگيرى‏خصوم بر وى تاثير گذارد، مگر در حد كشف حقيقت. آدمى‏تا دچار اين گونه آزمايش نشود، حقيقت كار را نخواهد فهميدو نخواهد دانست كه نسبت به حق و تعيين مرز آن با باطل‏چقدر مقاومت دارد، شايد كار و تجربه اين مطلب را روشن‏كند.
از اين رو يادگيرى عملى(كارورزى) افزون بر دانستن قواعد وقوانين لازم است. اين كار با حضور در محاكم و ديدن‏چگونگى كار قاضى، پيش از قضاوت، در مراحل محاكمه‏ممكن است .نتيجه چنين صفتى آن است كه درگيرى و سخنان خصوم، درقاضى تاثير نكند و وى را بى آن كه خود بفهمد، سر سوزنى‏از حق و واقع منحرف نسازد، تا بتواند حق و عدالت را پاس‏داشته و به درستى حكم كند.سوم: در لغزش خود پاى نفشارد(ولايتمادى فى الزلة) معلوم است كه انسان غير معصوم # هركه باشد # گاه از راه‏مى‏لغزد، زيرا آدمى در معرض سهو و نسيان است.امابسيارى اوقات، پس از عمل، متوجه خطا و نسيان و لغزش‏خود مى‏شود، در اين هنگام است كه توان روحى و قدرت‏اراده آدمى در برابر وسوسه و فريب شيطان معلوم مى‏شود.برخى بى درنگ خطاى خود را پذيرفته، به فراموشكارى وغفلت خويش اعتراف مى‏كنند و كار را از نو شروع كرده،زيان وارد را پذيرفته و سعى در جبران آن مى‏نمايند. اينان‏خدا را شكر گفته كه به راه حق هدايتشان كرده و حقيقت رابرايشان آشكار كرده است. اما برخى براى خود دليل آورده،گردنكشى كرده و مى‏پندارند پذيرش اشتباه، نشان ضعف ونقص شخصيت و مقامشان است، بويژه اگر پذيرش خطاآثارى در بيرون داشته و ديگران از آن آگاه گردند و حكم به‏بى تدبيرى و عدم مديريت او مى‏كنند. از اين رو مى‏كوشد تاراهى براى تصحيح و توجيه خطاى خود بيابد تا ناچار به‏اعتراف نشود. به چنين حالتى «پافشارى در لغزش‏» مى‏گويند.كار اشتباه را ادامه دادن به رغم آن كه متوجه خطا گرديده،خود خطاى ديگر و لغزشى افزون بر اشتباه نخست است.هر چه كار مهم‏تر و خطيرتر باشد، اهميت اعتراف به خطا واصلاح آن، يا توجيه و ادامه دادن خطا نيز بيشتر مى‏شود.از آن رو كه قاضى در ميان كارگزاران نظام حكومت اسلامى،عهده دار كارى مهم و خطير است و مى‏تواند در اموال و آبروو جان مردمان نظر دهد و دخل و تصرف كند، در حالى كه‏انسانى غير معصوم است، گرچه پارسا و عادل باشد اما مصون‏از خطا و نسيان نيست و گرفتار لغزش و اشتباه مى‏شود،مى‏بايد از لحاظ صفات درونى، از جمله كسانى باشد كه اگرمتوجه اشتباه خود شد، سريعا آن را پذيرفته و اشتباه خود راتصحيح كند و بر لغزش خود پاى نفشرد.
چهارم: از بازگشت به حق پس از آنكه آن را شناخت امتناع‏نورزد(ولايحصر من الفي‏ء الى الحق اذا عرفه).
در امر سوم گفتيم آدمى به دور از خطا و نسيان نيست و پس‏از آن كه پى به خطاى خود برد و فهميد دچار نسيان شده، ياسريعا آن را پذيرفته و به راه حق بر مى‏گردد، يا بر خطاى‏خود پاى مى‏فشرد و بر باطل مى‏ماند. معلوم است ويژگى‏نخست، از كمالات نفس آدمى و جزء صفات پسنديده است‏و حالت دوم، از نواقص نفس و صفات زشت است.
نكته‏پيشين اشاره به حالت دوم داشت و نكته چهارم اشاره به‏حالت اول دارد.
براى انتخاب قاضى و انتصاب وى در شهرى، كافى نيست‏والى بسنده به حالت نخست كند. اگر وى خواست كسى را به‏قضات بگمارد، اكتفا به اين نكند كه بر لغزش خود پا فشارى‏نكند، چون اصرار بر خطاى خويش نداشتن، مستلزم تسريع‏در تغيير دادن و تصحيح كار اشتباه نيست، بلكه در اين بين،حالتى ديگر وجود دارد كه موجب مى‏شود بين روشن شدن‏حق و باطل، فاصله افتد. والى مى‏بايد كسى را برگزيند كه پس‏از شناخت حق، بازگشت به آن بر وى دشوار نباشد و دربازگشت به راه درست، درنگ نكند. بايد قاضى كسى باشدكه بى‏درنگ به حق رو آورده، قضاوت نادرستش را تصحيح‏كند و حكمش را درست نمايد و جلوى هرگونه فساد وضررى را كه به سبب حكم نخستين پيش مى‏آيد، بگيرد.
از اين رو سزاوار است قاضى افزون بر آن كه بهترين افراد درنظر والى است، داراى هر دو كمال(يعنى عدم پافشارى برلغزش و بازگشت به راه حق پس از شناخت آن) باشد.هريك از اين دو ويژگى جداى از ديگرى، آثار و پيامدهاى‏خيرى در قضاوت دارد.
پنجم: به طمع گرايش نداشته باشد(لاتشرف نفسه على‏طمع) از جمله فضائل نفس، بى نيازى از مردم و اموال آنان است.بنده خدا مى‏بايد به آنچه نزد خداست، اميدوارتر باشد تابدانچه مردمان دارند. چشم داشت به اموال مردم و بزرگ‏شمردن آن در مقايسه با نعمت هايى كه خدا به او داده، ازرذائل اخلاقى است. اولين پيامد چنين خصلتى، نارضايتى اززندگى موجود خود است، در هر وضعى كه باشد. چنين‏حالتى به نارضايتى از آفرينش و نظام حيات و اندك اندك به‏ناخشنودى از آفريدگار مى‏فرجامد.
انقطاع الى اللّه و و رضايت از آنچه مقدر كرده و بى نيازى ازمردم، نخستين ثمره‏اى كه دارد، حالت آرامش و آسايش درحيات مادى و زندگى شخصى است، در هر وضعى كه باشد.در حديث است:
ان على العبد النظر فى امور ال‏آخرة الى من فوقه حتى‏يستصغر لديه عبادته و في امور الدنيا الى من دونه حتى‏يستظهر لديه نعم اللّه(تعالى)، بنده مى‏بايد در امور آخرت به آن كه برتر از اوست بنگرد، تاعبادتش در نظرش كم و كوچك آيد اما در امور دنيوى‏مى‏بايست به آن كه فرو دست‏تر از اوست نگاه كند، تانعمت‏هايى را كه خدا بدو داده، زياد و بزرگ بداند.
طمع، چشم داشت به دارايى مردم است و اين كه آرزوداشته باشد آنها از آن وى باشد و انتظار دارد از راه‏هاى غيرعادى و كسب از راه درست و حلال، مالك آنها شود. هر كه‏بدين صفت زشت گرفتار آيد، پيوسته توقع دارد ديگران‏چيزى به او بدهند و اموال خود را بى جهت و علت، به اوبخشند، اگر چنين نشود، متاثر مى‏شود و حسرت‏مى‏خورد.

اين وضع همگانى است. اگر آدمى در حيات اجتماعى اش،مقام و منصب يا شغل و كسبى داشته باشد كه مردم بدو نيازداشته و به وى مراجعه كنند، كسى كه طمعكار و آزمندنيست، به وظايفش عمل كرده، نياز مردم را بر مى‏آورد وآرامش دارد و احساس راحتى و امنيت مى‏كند حتى اگر كسى‏از وى تشكر نكند، يا به او انتقاد بكند زيرا باور دارد خداى‏متعال از او راضى و خشنود است و به وظيفه‏اش ميان خود وخدا عمل كرده است. اما كسى كه آزمند است، پيوسته دررنج و عذاب است، چون از مردم ناراضى است كه چرا ازوى با تشكر و سپاسگزارى، تقدير نكرده‏اند. هر اندازه كارچنين فردى، مهم‏تر و خطيرتر باشد و در زندگى ديگران، اثرگذارتر باشد، توقع و انتظار وى بيشتر و شديدتر است.
از آن رو كه مقتضاى منصب و مسئوليت قاضى، نظر دادن دراموال و عرض و جان مردم است، اگر آزمند نباشد، آرامش‏داشته و در زندگى فردى، راحت و آرام است. وى افزون بررضايت مردم، خشنودى خدا را نيز پيوسته به دست خواهدآورد. چنين حالتى بر درستى قضاوت وى و دقت عمل وظرافت حكمش اثر مى‏نهد. اما اگر طمعكار و متوقع از مردم‏باشد، بويژه از كسانى كه بدو مراجعه مى‏كنند و بالاخص ازاشخاصى كه به نفع آنان حكم كرده است، پيوسته به دارايى‏آنان چشم طمع دارد. ممكن است چنين خصلتى در حكم‏كردن به نفع كسى كه ثروتمندتر است و بهره افزونترى از مال‏و منال دنيا دارد، اثر گذارد، يا ثروتمندان را وسوسه كند كه ازاين طريق بر قاضى تاثير بگذارند. چنين حالتى، نخستين‏مرحله وسوسه شيطان و گرايش نفس به باطل و ناحق است.به همين علت است كه امام على(ع) فرمود: «نبايد نفس قاضى‏به طمع گرايش داشته باشد». آزمندى، قاضى را به خلاف ونادرستى سوق داده و از راه حق به در مى‏كند و گاه وى را به‏گرفتن رشوه حرام گرفتار مى‏سازد. طماع هيچگاه سيرنمى‏شود و حريص مى‏گردد. وضع طماع حريص در زندگى‏معمولى‏اش معلوم است، چه رسد اگر برآوردن برخى‏نيازمندى‏هاى مردم به دست او بوده و قسمتى از امورحكومتى و زمامدارى در اختيار وى باشد.
ششم: پيش از غور و بررسى كامل، به فهم سطحى اكتفانكند(لايكتفى بادنى فهم دون اقصاه) شنونده سخن در مرحله نخست معنايى از آن مى‏فهمد ومى‏پندارد آنچه فهميده، تمام مقصود است، واژه‏ها و كلمات،ابزار نقل مقصود و مراد متكلم به مخاطب است.
آنچه‏مخاطب در مرحله نخست دريافت مى‏كند، جز كلمات وواژه‏ها نيست، كه هر كدام معنا و مفهومى دارد. در مرحله بعد،با توضيح متكلم يا دقت بيشتر شنونده، ممكن است مفاهيمى‏را افزون‏تر و دقيق‏تر از نخست بفهد.
نظرى بر مباحث مطرح ميان محافل علمى و مناقشات حقوقى‏در دانشكده‏ها و پارلمان‏ها، مطلب گفته شده را روشن‏ترمى‏كند. مى‏بينيم كسى تصورى دارد و آن را توضيح مى‏دهد وديگرى بر او ايراد و اشكالى مى‏گيرد و شخص سومى، به‏نتيجه‏اى ديگر مى‏رسد. وقتى بحث يك دور در آن حلقه‏علمى چرخيد، منتهى به برداشت و برايندى غير از آنچه‏نخست برداشت شده بود مى‏شود. در دور دوم مذاكرات،بحث كاملا پخته شده و نتيجه مطلوب به دست مى‏آيد وكفايت مذاكرات اعلام مى‏شود.
نتيجه آن كه: آنچه از گفته ديگرى، در مرحله نخست فهميده‏مى‏شود، گرچه فى الجمله مراد متكلم همان باشد اما ممكن‏است تمام حقيقت شنيدن مطالب مدعى يا شاكى از اين‏قاعده مستثنا نيست، از اين رو لازم است در حال شنيدن‏دعوى و شكايت و پرسش، اگر در كلام شاكى ابهام و اجمالى‏است، يا كلمات مشترك در معنا استفاده مى‏شود، دقت تمام‏داشت تا مقصود، روشن شده، و كاملا معلوم گردد. پس ازآن، قاضى مى‏بايد سخن مدعى عليه يا مشتكى عليه را با دقت‏و تامل بشنود و اگر در كلامش ابهام و اجمالى هست، از اوبپرسد.
از مطالب گفته شده دو امر بر مى‏آيد، نخست: دقت و درنگ‏در شنيدن كلام هريك از خصوم، و سؤال كردن و توضيح‏خواستن از آنان در صورتى كه ابهام و اجمالى در سخنانشان‏باشد.
دوم: پيش از آن كه قاضى سخن طرف ديگر دعوى را بشنود،حتى نزد خويش نيز قضاوت نكند و حكم ندهد، زيراپذيرش سخن شاكى(مدعى) و اين كه فقط آنچه وى گفته،راست است، موجب عدم دقت و تامل در شنيدن دفاع‏ديگرى و كلام وى خواهد شد. مقصود سخن امام(ع) كه‏فرمود: «قاضى پيش از غور و بررسى كامل، به فهم سطحى‏بسنده نكند» نيز همين است كه نبايد قاضى به آنچه در مرحله‏نخست از سخنان خصوم مى‏شنود، بسنده كند، بلكه مى‏بايددرنگ كند و بپرسد و پاسخ بشنود، تا به فهم كامل برسد ومطمئن شود فهم و درك وى از كلمات و سخنانى كه شنيده،تمام و كامل بوده است. چنان كه در حديث ديگرى از امام‏باقر(ع) به نقل از رسول خدا(ص) آمده است:
اذا تقاضى اليك رجلان فلاتقض للاول حتى تسمع من ال‏آخرفانك اذا فعلت ذلك تبين لك القضاء،((168)) وقتى دو كس نزد تو دادخواهى كردند، پيش از آن كه به‏سخن ديگرى گوش نكرده‏اى، به سود شخص اول قضاوت‏مكن. اگر به سخن ديگرى گوش دادى، قضاوت براى توروشن مى‏شود.
هفتم: بيش از همه در شبهه‏ها درنگ كند(اوقفهم في‏الشبهات) گاه قاضى با اطمينان يا گمان قوى به نتيجه‏اى مى‏رسد و براى‏حكمى كه مى‏خواهد بدهد، مستند دارد و حجت را تمام‏مى‏بيند. اما با اين حال، اندكى ظن به خلاف آن دارد گرچه‏عقلا بدان اعتنايى ندارند و عرفا بدان وسوسه مى‏گويند. دراين صورت بدانچه اطمينان دارد، حكم خواهد كرد.
گاه در موضوع # به علل خارجى # يا در حكم # به علل‏اجتهادى # امر بر قاضى مشتبه مى‏شود و ميان دو طرف‏احتمال، مردد مى‏ماند و براى هر دو، استدلال دارد. در اين‏حالت، گاه يك طرف احتمال را بر مى‏گزيند و بدان حكم‏مى‏دهد و خود را خلاص كرده و راحت مى‏شود.
و گاه قاضى تامل مى‏كند تا به يكى از دو طرف، يقين كند،سپس حكم مى‏دهد، حتى اگر زمان بسيار طول كشد، بلكه‏گاه اگر ترديدش برطرف نشود، اصلا حكم نمى‏دهد.
اين صفت در قاضى موجب مى‏شود بيشتر احكامش صحيح‏و مستند و نزديك به حق و واقع باشد، بر خلاف قاضى‏اى كه‏شتابان خيال خود را راحت كرده و به رغم آن كه هنوز درذهنش، شك و ترديد هست به توجيه و استدلال حكم خودمى‏پردازد.
رساترين و روشن‏ترين سخن در اين باره، فرمايش امام‏صادق(ع) در مقبوله عمربن حنظله است:
انما الامور ثلاثه: امر بين رشده فيتبع، و امر بين غيه فيجنب، وامر مشكل يرد حكمه الى اللّه و الى رسوله. قال رسول اللّه:حلال بين وحرام بين و شبهات بين ذلك. فمن ترك الشبهات‏نجى من المحرمات و من اخذ بالشبهات ارتكب المحرمات وهلك من حيث لايعلم،((169)) كارها سه گونه است: آنچه درستى اش معلوم است، كه بايداز آن تبعيت كرد. آنچه نادرستى‏اش معلوم است، كه بايد ازآن اجتناب كرد. آنچه حكمش مشكل است، كه حكم آن‏بايد به خدا و رسولش واگذار شود، رسول خدا فرمود: حلال‏آشكار، حرام آشكار، و شبهاتى ميان اين دو. هركس شبهات‏را ترك كند، از محرمات رسته است. هركس شبهات رابرگيرد، گرفتار محرمات شده، از جايى كه نمى‏داند، هلاك‏مى‏گردد.
از اين رو به طرف شبهات نرفتن، موجب نجات از هلاكت‏وتباهى است. قاضى هر چه بيشتر از شبهات پرهيز كند،احكامش دقيق‏تر، درست‏تر و استوارتر است. گرچه اين‏مطلب بدان معنا نيست كه قضاوت تعطيل شده، و مردم درمخاصمات و درگيرى‏ها به حال خود وانهاده شوند. اين وضع،مفسده بيشترى داشته و خطرناك‏تر است.
بهتر آن است كه به هنگام شبهه و ترديد، درنگ شده، تامل ودقت بيشترى اعمال گردد، تا به علم و يقين يا اطمينان عقلايى‏رسيد. كمتر پيش مى‏آيد كه در امرى به جزم و تصميم نهايى‏و حكم قطعى نرسيد. از اين رو امام(ع) فرمود: كسى كه براى‏قضاوت برگزيده مى‏شود، افزون بر همه اوصاف لازم بايدبيشتر از هركس در شبهه درنگ كند.
هشتم: بيش از همه خواهان حجت باشد(آخذهم‏بالحجج) انسان برخى از آگاهى‏هاى خويش را از طريق فطرت‏دريافت و طبق آن عمل مى‏كند، اگر چه نتواند براى اثبات‏حقانيت آن استدلال بياورد. گاه دانش خود را از راه توجه به‏اشباه و نظائر و مقايسه آنها با يكديگر به دست مى‏آورد وطبق آن عمل مى‏كند بى آن كه بتواند آن را براى ديگران‏اثبات كرده و حجت و دليل بياورد. گاهى بر عكس است وبراى اثبات امرى، دلايل بسيار و حجت‏هاى قاطعى، براى‏خود و ديگران مى‏آورد، تا بر كسى كه منكر و مخالف است،چيره شده و دليلش پذيرفته مى‏شود. اين حالت بر دو گونه‏است:
جريان حيات اجتماعى و تعاملات زندگى و روابط جمعى،اغلب مبتنى بر ظواهر امر و حمل بر صحت و اصل برائت‏است، و برحسب فطرت و نظام طبيعت، بدان عمل مى‏كند،بى آن كه به برهان و دلايلى نياز باشد كه واقع را اثبات‏كند.
پس از دانستن اين مطلب تصور حقيقت در موارد اختلاف‏راى قاضيان و حاكمان، آسان است. طرفين دعوا در بسيارى‏اوقات معتقدند هريك برحق بوده و هر كدام دلايل و قرائنى‏دارند، اما در واقع، حق فقط با يكى از آن دو است. قاضى درمحكمه، ادعا و دفاع هر كدام را شنيده و به استدلال و ادله هركدام براى اثبات حقانيت خويش گوش مى‏دهد. در بسيارى‏اوقات، ادله واقعيت را معلوم كرده و موجب اطمينان و يقين‏قاضى مى‏شود، اما گاه چنين نيست، حتى با شهادت بينه، پس‏از شنيدن دعوى و انكار مدعى عليه، دعوى رد شده يا شهودپذيرفته نمى‏شوند. در چنين وضعى، مستند حكم، حجت‏ظاهرى و ودليل استدلالى است. هر قدر حجت قوى‏تر واستوارتر باشد، قاضى قانع‏تر و مطمئن‏تر مى‏گردد. در چنين‏حالى اگر قاضى به ظواهر ادله بسنده كرده، آنها را بپذيرد وپيش از اقناع كامل، بر آن اساس حكم كند، اشكالى درصحت قضاوت و اجراى دستورش نيست اما احتمال خلاف،موجب ضعف حكم شده و گاه خلاف آن آشكار مى‏شود. امااگر به جستجوى حجت ادامه داده و در استوارى كار بكوشدو به اقناع برسد، احتمال خلاف كم شده و قضاوت درست‏ترو محكم‏تر انجام شده و به حق نزديك‏تر خواهد بود.
مراد از فرمايش امام(ع) ظاهرا همين بايد باشد كه فرمود:«قاضى مى‏بايد بيش از همه خواهان حجت باشد».
نهم: قاضى كسى باشد كه از مراجعات طرفهاى درگير كمتر به‏ستوه آيد(اقلهم تبرما بمراجعة الخصوم) مراجعه كنندگان اخلاق و آداب گوناگون دارند. برخى به‏هنگام مراجعه با ادب اسلامى، تحيت گفته، آن گاه مشكل‏خود را مطرح مى‏كنند و آنچه را كه لازم است، توضيح داده ومنتظر پاسخ مى‏مانند، بى آن كه بحث و گفتگويى كنند. امابرخى با ترشرويى مانند طلبكارى كه طلب خود را از بدهكارمطالبه مى‏كند، كلمات ركيك و زشت به كار برده، گويا بامامور مسئول سرجنگ دارند و گاه مى‏خواهند زورمندانه‏برخورد كنند. هر مامور پاسخ آرام دهد، بر عصبانيت وخشونت خود مى‏افزايند مگر آن كه خواسته شان را برآورد.ميان اين دو دسته، بسيارى از مراجعان معتدل وجوددارند.
كسى كه كارش ارتباط و برخورد با طبقات مختلف مردم‏است، مى‏بايد بردبار بوده، چنين برخوردهايى را تحمل كندو سخنان همگى را بشنود و تا آنجا كه قدرت دارد ومسئوليتش اجازه مى‏دهد، خواسته‏ها را برآورد. در بسيارى‏اوقات مراجعه كننده راضى نمى‏گردد و مى‏پندارد مقصر فقط‏شخص مراجعه شونده است، نه ساختار حاكم و حدوداختيارات وى. از اين رو برحسب ادب و كمال و حالاتش،كلمات و عباراتى را در گفتگو با شخص مراجعه شونده به كارمى‏برد، تحمل مرجع مسئول نيز بر حسب ميزان بردبارى‏وسعه صدر و چشم پوشى‏اش، مختلف است. ميزان تحمل‏و شكيبايى وى در ساعات كار متغير است. به هنگام صبح بانشاط و داراى سعه صدر بسيار است، اما پيش از ظهرخلقش تنگ مى‏شود و گاه در آخر وقت، صبر از كف‏مى‏دهد. اگر نوبت مراجعه كننده اول وقت باشد، باور پيداخواهد كرد مراجعه شونده و كارمند هميشه با نشاط و درهمين حالت است، اما آن كه نوبتش آخر وقت باشد، او راحال خستگى و در فشار مى‏بيند و مى‏پندارد وى هميشه اين‏گونه است.
قاضى نيز از اين كسان است، بيشتر وقتها خصوم نزد وى درحال درگيرى و بگو مگو و اداى جملاتى ناخوشايند به‏همديگرند. گاه برخورد هريك با قاضى نيز همين گونه است،پس هر چه قاضى بيشتر بردبار باشد و سعه صدر افزون‏ترى‏داشته باشد، حوصله شنيدنش بيشتر و حكمش درست‏تر وبه عدالت نزديك‏تر است. مقصود فرمايش امام(ع) همين‏حال است كه قاضى مى‏بايد كسى باشد كه از مراجعات‏طرفهاى درگير كمتر به ستوه آيد، يعنى مراجعه بسيار، او رابى حوصله نكرده و زود وى را خسته نكند، بلكه تحمل كندو در كمال نشاط و سعه صدر و راحتى، به كارها رسيدگى‏كند.
دهم: برد بارتر از همه براى كشف حقيقت باشد(اصبرهم على‏تكشف الامور) قضايا و پرونده هايى كه قاضى مى‏بايد در آن موارد حكم‏صادر كند، گوناگون بوده، براى نمونه برخى حقوقى و برخى‏جزايى و برخى ديگر مدنى است.
قاضى در هر يك از اين دعاوى، دليل و سند مكتوب يا شاهدو درموارد لازم، نظر متخصص را مى‏طلبد. گاه پس از ط‏ى‏طريق شرعى يعنى اقامه بينه و قسم، قاضى به علم و يقين‏مى‏رسد، در اين صورت بايد قضاوت و حكم كند و حكمش‏نافذ است، چه به حقيقت، يقين داشته باشد، چه نداشته‏باشد، البته بايد علم به خلاف آن نداشته باشد گرچه مثلا به‏قسامه درحكم به قصاص(پس از وجود شرايط آن) باشد.
اما اگر طريق تعبدى شرعى، نزد قاضى تمام نباشد، مى‏بايدتحقيق و تامل دقيق كند و از هر چه در كشف حقيقت واقع اورا كمك مى‏رساند استفاده كند.
تا قاضى به حقيقت، يقين پيدا نكرده و تمام كوشش خود رابراى دانستن حقيقت به كار نبندد نمى‏تواند به صرف وجودظن و گمان به يكى از دو طرف امر، حكم كند. در اين گونه‏موارد براى پى بردن به واقع مى‏بايد صبر و تحمل كرد،ممكن است نياز به زمان يا به تحقيق محلى در منطقه ونواحى دور دست، يا اخذ نظر پزشكى قانونى و كارشناس‏رسمى و... داشته باشد. هر قدر قاضى در اين موارد بيشترصبر داشته باشد، حكمش استوارتر و دقيق‏تر است اما هرچه بر خلاف اين رويه باشد، حكمش از حق دورتراست.
صاحب جواهر با اشاره به عمل حضرت دانيال و حضرت‏داوود(على نبينا و آله و عليهما السلام) به جدا كردن شهود ونيز اشاره به روايتى از امام على(ع) در مورد ايشان هفت نفرى‏كه به سفر رفته بودند و يكى از آنان گم‏شد((170))مى‏گويد:
مستفاد از اين روايت اختصاص به جدا كردن شهود ندارد وحاكم مى‏تواند براى شناخت حق، از هر راهى كه صلاح‏مى‏داند و منافاتى با شرع ندارد، استفاده‏كند.((171)) قاضى مى‏تواند هر چه را كه در فهم بهتر واقعيت به او كمك‏مى‏كند به كارگيرد، بويژه در زمان كنونى كه راه‏هاى حيله وپنهان كردن حقيقت و فريب ديگران زياد شده است. از اين‏رو فهميده مى‏شود چرا امام فرمود قاضى مى‏بايست بردبارتراز همه براى كشف حقيقت باشد.يازدهم: چون حكم روشن شد، در داورى از همه برنده‏ترباشد.
ثناخوانى‏ها به خودخواهى گرفتارش نسازد و با چرب‏زبانى، شاهين ترازويش به كژى نگرايد. چنين افرادى‏اندكند!(اصرمهم عند اتضاح الحكم ممن لايزدهيه اطراء ولايستميله اغراء و اولئك قليل) آدمى طبق طبع اوليه‏اش وقتى مدح و ثنا بر عملش مى‏شنود ووى را تحسين كرده و كارش را نيكو مى‏شمرند، خوشحال‏مى‏شود، زيرا پى به سلامت نفس خويش برده و مى‏فهمددرترقى و تكامل موفق بوده است، چنان كه اگر وى رانكوهش كنند و كارش را زشت شمرند، غمگين و ناراحت‏مى‏شود، زيرا احساس حقارت و ناتوانى و ايستايى وشكست يا انحطاط و عقب ماندگى خواهد كرد، بويژه اگرچنين ارزيابى، علنى و در محضر مردم باشد. از اين رو گفته‏شده: احثوا التراب في وجوه المداحين، بر روى چاپلوسان‏خاك بپاشيد.
نصيحت و راهنمايى يا نكوهش براى برطرف كردن كاستى‏هر چه مخفيانه‏تر باشد، سودمندتر و بهتر است. اگر مى‏بايدمدح يا نكوهش كرد، مى‏بايست به اندازه درست و شايسته‏باشد، چون مدح و ستايش بسيار چاپلوسى است و كوتاهى‏در آن، حسد است، چنان كه در فرمايش امام على(ع)است:
الثناء باكثر من الاستحقاق ملق و التقصير عن الاستحقاق عي اوحسد،((172)) ستايش بيش از استحقاق، چاپلوسى است و ستايش كمتر ازاستحقاق، درماندگى يا حسادت است.
قاضى # هركس باشد # بعد از قضاوت قضيه‏اى، اغلب‏يكى از طرفين و گاه هر دو طرف دعوى از وى ناراضى‏اند وقاضى و قضاوت و عملش را نكوهش مى‏كنند. كسانى نيزممكن است به مدح و ستايش قاضى بپردازند. قصد اينان آن‏است كه نكوهش يا ستايش شان به گوش قاضى برسد. دراين حال ويژگى روحى قاضى آشكار مى‏شود كه تاثيرمى‏پذيرد و منفعل مى‏شود يا نشان مى‏دهد كه برتر است ازآنچه كه مى‏گويند.
اگر قاضى از كسانى باشد كه در راه خدا ازسرزنش نكوهندگان نهراسد، توجهى به سخنانشان نخواهدكرد، چه بيهوده گفته باشند يا به درستى، در غير اين صورت،از آنچه شنيده، تاثير مى‏پذيرد و منفعل خواهد گشت. چنين‏واكنشى حتى اگر پس از حكم و قضاوت باشد، در ديگرقضاوت‏ها و حكم‏هايش تاثير خواهد گذاشت و پيش از حكم‏با خود خواهد گفت كه ممكن است مدح و ثنايش گويند يانكوهش و تقبيحش كنند. دراين صورت باطل بدو راه يافته،از راه به در خواهد شد و به راست يا چپ خواهد گراييد و ازحق دور خواهد گشت. همين نكته، مقصود امام است كه‏فرمود: قاضى بايد وقتى حق و حكم برايش روشن شد و طبق‏عدالت و آنچه خدا دستور داده، حكم را صادر كند و به خودبينى و توقع ستايش و شادمانى دچار نشود. هر چه قاضى دراين حالت قاطع‏تر و پايدارتر باشد، براى قضاوت سزاوارتراست.
امام على(ع) پس از بر شمردن اين ويژگى‏ها و بيان چنين‏حالاتى فرمود: «افرادى چنين اندكند». مقصود از اين قيد يا آن‏است كه افرادى كه داراى ويژگى اخير باشند چيست، يعنى‏كسى كه ثناخوانى و ستايش، به خود خواهى گرفتارش نكند ونكوهش و تقبيح، ملولش نسازد كم است، يا مقصود آن است:كسى كه تمامى اوصاف يازده گانه پيشين را داشته باشد،كمياب است ؟ مصاديق احتمال نخست، كم است و مصاديق‏احتمال دوم از كم هم كمتر است.
آنچه گفتيم، گزيده مطالبى است كه تحت عنوان «آداب‏» درباب قضاوت و صفات قاضى آمده است.
فقه و مقاصد شريعت ابوالقاسم عليدوست چكيده شريعت اسلام هدفمند است و احكام آن داراى مقاصد وعللى است. نصوص دينى نيز به نصوص بيانگر حكم و بيانگرمقاصد و علل تقسيم مى‏گردد. عقل، بناى عقلا، كيفيت بيان‏نصوص قرآن و روايات، از راههاى تشخيص مقاصد است.رابطه تنگاتنگ شريعت و مقاصد اين پرسش را ايجاد مى‏كندكه فقيه در مقام استنباط تا چه حد بايد به مقاصد توجه كند؟در بيان و فهم رابطه فقه با مقاصد، پنج ديدگاه وجود دارد كه‏از آن ميان نظريه‏اى كه تنها نصوص بيانگر حكم را دليل‏استنباط قرار مى‏دهد ولى در فهم و تفسير آن نصوص به‏مقاصد و اهداف شريعت نيز نظر دارد، قابل دفاع است.
مقدمه 1. شريعت و مقاصد نصوص و متون معتبر دينى و عقل سليم، بر هدفمند بودن‏شريعت((173)) اسلام دلالت دارند. قرآن كريم در آيات‏بسيارى نه تنها براى كليت ارسال رسل و انزال كتب، نتايج واهدافى را برمى‏شمارد((174))، بلكه گاهى براى احكام‏جزيى و خرد نيز غرض يا اغراض خاصى را بيان‏مى‏نمايد.((175))احاديث فراوانى نيز بر اين اصل‏تاكيد((176)) دارند. نگارش و تدوين كتاب‏هايى چون علل‏الشرائع، اثبات العلل، مقاصد الشريعة و... حاصل اين تاكيد وابرام است. همچنين متونى كه از گذشتگان به ما رسيده،هدفدار بودن شريعت را مى‏فهماند. شعار تبعيت احكام ازمصالح و مفاسد، لزوم مصلحت در تشريع و «الواجبات‏الشرعية الطاف في الواجبات العقلية‏»((177))و تعابيرى‏مانند اين، از شعارهاى شناخته شده‏اى است كه به صورت‏مكرر در اين متون به چشم مى‏خورد.
برخى، هدفدار بودن شريعت الهى را به همه فرقه‏ها ومذاهب از امت بزرگ اسلام #حتى اشاعره كه افعال خداوندرا معلل به غرض و تابع هدف نمى‏دانند((178)) # نسبت‏داده‏اند.((179)) عقل سليم نيز اين گونه درك مى‏كند چون خداوند حكيم وغنى است، در تشريع مقررات، هدف داشته و مقصد يامقاصدى را دنبال مى‏كند.
2. توضيح مقاصد شريعت بدون ترديد معتبرترين منبع براى تبيين مقاصد شريعت، قرآن‏كريم، احاديث معتبر و عقل است و اگر برخى عالمان شيعه واهل سنت در اين خصوص نظراتى دارند، در واقع بيان درك‏عقل و تفسير و ترجمه آيات و احاديث وارد شده در اين‏زمينه است.
بنابراين در تفسير مقاصد شريعت بايد به اين سه منبع و اصل‏معتبر، مراجعه نمود.
همچنين در كشف و تفسير مقاصد شريعت نبايد از اين نكته‏غافل ماند كه اين مقاصد در راستاى رسيدن به هدف خلقت‏است، زيرا پيگيرى دو هدف متفاوت در تكوين وتشريع((180))، با حكمت خداوند سازگار نيست و از آنجاكه قرآن((181))، حديث((182)) و عقل((183))،آشكارا معرفت خداوند و پرستش آگاهانه او را هدف خلقت‏تمام موجوداتى كه برايشان پيامبر و كتاب آسمانى فرستاده‏شده مى‏دانند، طبيعتا در تشريع نيز همين هدف مد نظر بوده‏است.
البته آنچه ذكر شد، هدف نهايى خلقت است به گونه‏اى كه‏وقتى اين هدف مطرح مى‏شود، پرسش از هدف خلقت وتشريع، پاسخ كافى مى‏يابد و از بين مى‏رود، زيرا پاسخ به‏جايى مى‏رسد كه ارزش ذاتى پيدا مى‏كند و فراتر از آن،ارزش ديگرى قابل تصور نيست، ولى گاهى در آيات قرآن وروايات، اهداف ديگرى نيز به چشم مى‏خورد كه در واقع‏مقدمات آن هدف اصلى است، مثلا قرآن كريم مى‏فرمايد:
كان الناس امة واحدة فبعث اللّه النبيين مبشرين و منذرين وانزل معهم الكتاب بالحق ليحكم بين الناس فيما اختلفوافيه...،((184)) مردم گروهى واحد بودند. [فطرتى داشتند و با آن زندگى‏مى‏كردند] خداوند پيامبرانى را به سوى ايشان فرستاد تا آنهارا [هدايت كنند ] بشارت و انذار دهند و با پيامبران [منطق‏روشن و ]كتاب [گويا ] و به حق فرستاد تا به اختلافات مردم‏رسيدگى كنند.
لقد ارسلنا رسلنا بالبينات و انزلنا معهم الكتاب و الميزان‏ليقوم‏الن اس بالقسط،((185)) هرآينه پيامبران را با دليل هاى روشن، همراه با كتاب و قانون‏فرستاديم تا مردم به عدل و قسط قيام كنند.
واضح است تبشير و انذار، رفع اختلاف امت، قيام به عدل وقسط و نيز امورى مانند اينها كه در آيات((186))وروايات((187))گوناگون، هدف فرستادن پيامبران وكتاب‏هاى آسمانى شمرده شده، مقدمات تحقق علت غايى‏خلقت و تشريع به شمار مى‏آيند.
از آنچه ذكر شد نتيجه مى‏گيريم:
شريعت به معناى اخص آن((188))(يعنى مجموعه احكام‏با اهداف اوليه، ميانه و نهايى محدود شده و خداوند متعال‏شريعتى جعل فرموده كه تامين كننده اين اهداف باشد،مثلاقوانين اقتصادى اسلام چنان تنظيم گرديده كه تامين كننده‏قسط و عدل در جامعه باشد(هدف اوليه). با اجراى عدالت‏اقتصادى و اجتماعى، استعدادها شكوفا شده و زمينه‏ها آماده‏مى‏شود و موانع رشد و تعالى برطرف‏مى‏گردد((189))(غايت ميانى) و در نهايت بشر به تكامل‏نهايى يعنى معرفت خداوند و پرستش آگاهانه وى دست‏مى‏يابد(مقصد نهايى).
از هدف نهايى تكوين و تشريع كه بگذريم و از ادله‏اى كه اين‏هدف را تعيين مى‏كند، صرف نظر نماييم، ساير نصوص‏دينى‏بيانگر مقاصد، به دو بخش عمده تقسيم مى‏گردد:
1. بخشى كه براى كليت دين و از جمله تشريع مقررات،اهداف كلى را بيان مى‏نمايد. مثلا تزكيه و پرورش، تعليم وآموزش((190))، اخراج از ظلمت و رساندن به‏نور(بصيرت) و بالا بردن بينش((191))، برداشتن بارهاى‏سنگين خرافه و جهل((192)) از دوش مردم، شكوفانمودن استعدادها و خ ردهاى‏پنهان در زير غبار((193))كفر، برخوردار كردن از زندگى پاكيزه و حيات‏طيب((194))، تطهير از زشتى‏ها و پلشتى‏ها((195))،قيام به عدل((196))، رسيدن به صلاح و فلاح((197))،از جمله اهداف كلانى مى‏باشد كه براى بعثت و تشريع‏مقررات بيان گرديده است.
2. بخشى كه براى هر يك از مقررات شرعى # و مستقل ازديگرى # هدفى را بيان مى‏نمايد.
بدون ترديد، يكى از گوياترين نصوص در اين باره، خطبه‏حضرت فاطمه زهرا(س) است كه در آن براى ايمان، نماز،زكات، روزه، حج، عدل، وجوب اطاعت، امامت، جهاد،صبر، امر به معروف، نيكى به پدر و مادر، صله رحم،قصاص، وفا به نذر، دقت در خريد و فروش، اجتناب ازبرخى محرمات، عدالت در قضاوت و حرمت شرك، فلسفه‏و حكمت‏هايى بيان شده است((198)).
مناسب است از اهداف كلان به مقاصد الشريعة و از اهداف‏جزيى و خرد به علل الشرائع يا مقاصد الشرائع تعبير كرد.
بحث را در اين قسمت با بيان يك حديث به پايان‏مى‏رسانيم:
امام رضا(ع) در سخنى كه فضل بن شاذان آن را نقل كرده،مى‏فرمايند:
ان سال سائل، فقال: اخبرنى، هل يجوز ان يكلف الحكيم‏عبده فعلا من الافاعيل لغير علة و لا معنى؟ قيل له: لا يجوزذلك، لانه حكيم غير عابث و لا جاهل.
فان قال: فاخبرني لم كلف الخلق؟ قيل: لعلل.
فان قال: فاخبرني عن تلك العلل معروفة موجودة هي ام غيرمعروفة و لا موجودة؟ قيل: بل هي معروفة و موجودة عند اهلها.
فان قال: اتعرفونها انتم ام لا تعرفونها؟ قيل لهم: منها ما نعرفه ومنها ما لا نعرفه....((199)) در اين بيان شريف، امام(ع) به اقتضاى حكمت خداوند براى‏همه تكاليف علت يا علل و مقاصدى، قائل گرديده و آن را به‏مقاصد قابل شناخت و غير قابل شناخت تقسيم نموده و درادامه # تفصيلا # به هر دو گروه از مقاصد كلان و خرد اشاره‏نموده‏اند. به پيروى از نصوص و به اقتضاى ضرورت، فقيهان‏و عالمان شيعه و اهل سنت نيز از ديرباز در مباحث و متون‏دينى خويش از مقاصد شريعت مباحثى را ارائه نموده‏اند.
سيد مرتضى در الذريعة، محمد بن على ترمذى در علل‏العبودية(علل الشريعة)، جوينى در البرهان في اصول الفقه،محمد بن محمد غزالى در المستصفى من علم الاصول،ابواسحاق شاطبى در الموافقات في اصول الشريعة از جمله‏كسانى هستند كه به اين بحث پرداخته اند.
غزالى مصالح مورد نظر شريعت را به ضروريات((200))و حاجيات((201)) و تحسينيات((202)) تقسيم مى‏كندو در مرتبه ضروريات به پنج هدف از شريعت يعنى حفظ‏دين، جان، عقل، نسل و مال مردم اشاره مى‏نمايد((203)).برخى در توضيح و تمثيل كلام غزالى گفته اند:
وجوب عبادات، لزوم ايمان به خدا و معاد، وجوب جهاد وقتل مرتدين و كفار از جمله مقرراتى است كه به انگيزه حفظ‏دين صورت گرفته است.
قراردادن ديه و تحريم تجاوز بر جان و اعضاى شخص وجعل قصاص، به دليل حفظ جان و احترام نهادن به خون‏انسان‏ها است.
تشريع تعليم و تحريم مسكرات و عقاب بر خريد و فروش‏آن، به انگيزه حفظ عقل سامان يافته است.
نظم بخشيدن به ازدواج، تحريم زنا، لواط و مساحقه و اقامه‏حد بر آنها به انگيزه حفظ نسل مى‏باشد.
تشريع معاملات صحيح و تحسين روابط صحيح اقتصادى ومنع احتكار، ربا، قمار، انباشت سرمايه و امثال آن براى حفظ‏مال است.((204)) 3. مقاصد شريعت و فقه فقه دانش و مجموعه‏اى از مسائلى است كه كاشف و بيانگرشريعت مى‏باشد. به ديگر سخن، فقه آينه‏اى است كه‏شريعت در آن منعكس مى‏گردد. فقه حاصل اجتهاد بوده واجتهاد اعم از اين است كه مجتهد را به حكم الهى واقعى‏برساند و آن را منجز نمايد، يا به حكم ظاهرى معتبر در زمان‏شك((205)) رهنمون سازد و موجب تعذير گردد و ازعتاب و عقاب ايمن گرداند. بر اين اساس، نتيجه اجتهاد وگزاره‏هاى فقهى گرچه امكان دارد مطابق شريعت به معناى‏حكم و مجعول واقعى الهى نباشد و از اين جهت فقيه خطانمايد، لكن هميشه مطابق شريعت به معناى اعم از حكم‏الهى واقعى و ظاهرى(مجعول در زمان شك) است و از اين‏جهت در صورتى كه اجتهاد، فنى و منضبط باشد، امكان‏تصور خطا و عدم مطابقت فقه با شريعت وجود ندارد.
از توضيح بالا دو نكته فهميده مى‏شود:
1. نصوص دينى يعنى آيات قرآن و روايات صادر از ائمه‏معصومين(ع) در يك نگاه كلى به دو قسم تقسيم مى‏گردد:قسم اول نصوصى است كه بيانگر شريعت و مقررات الهى‏است و از شارع به وصف اين كه قانون گذار است به منصه‏ظهور رسيده و در قالب گزاره‏اى انشايى يا خبرى(لكن به‏انگيزه انشا)، متكفل بيان حكم وضعى يا تكليفى‏مى‏باشد.بسيارى از آيات قرآن و احاديث بى شمارى از پيامبراكرم(ص) و ائمه معصومين(ع) از اين گروه است و از آنجا كه‏اين نصوص، سند و دليل مجتهد براى كشف شريعت الهى به‏شمار مى‏رود، عالمان اصول فقه و فقه از اين‏ها به اسناد،منابع، ادله و مدارك احكام تعبير مى‏كنند. خاصيت بيشتر اين‏نصوص همچون مواد قانونى موضوعه توسط انسان‏ها، وضوح‏و روشنى مدلول آنها است. چنان كه دلالت بر حكم، ازويژگى جدايى ناپذير آنها محسوب مى‏شود. مثلا دو آيه و لاتلبسوا الحق بالباطل و تكتموا الحق و انتم تعلمون و اقيمواالصلاة و آتوا الزكاة و اركعوا مع الراكعين،((206)) بيانگرپنج تكليف يعنى:
نهى‏از آميختن حق به باطل، نهى از كتمان‏آگاهانه حق، امر به نماز، زكات و ركوع است. اين دو آيه،سند فقيه در فتوا به حرمت در دو مورد اول و وجوب در سه‏مورد اخير مى‏باشد.برخى تكاليف(نماز و زكات) كه در اين‏دو نص شرعى بيان گرديده، هرچند نيازمند بيان شرعى بوده‏تا حدود و كيفيت و شرايط آن روشن گردد، اما در نهايت‏دلالت بر عملى مشخص با آغاز و انجامى معلوم دارد به‏گونه‏اى كه پس از بيان شرعى، مصاديق آنها در خارج واضح‏است و از مكلف خواسته مى‏شود آن را انجام دهد.همچنين در آيه يستفتونك قل اللّه يفتيكم فى الكلالة ان امرؤهلك ليس له ولد و له اخت فلها نصف ما ترك و هو يرثهاان‏لم يكن لها ولد فان كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وان‏كانوا اخ وة رجالا و نسا فللذكر مثل حظ الانثيين((207))قانون گذار، چهار حكم وضعى را # در مورد ارث‏# بيان‏كرده است. در اين آيه، ارث خواهر واحد از برادرى كه‏فرزند ندارد، ارث برادر از خواهر فاقد فرزند، ارث دوخواهر(و بيشتر) از برادر و دو برابر بودن ارث برادران ازخواهران‏ميت، بيان گرديده است. آيه مزبور سند فقيه درفتوايى است كه در اين چهار مورد، صادر مى‏نمايد.لازم به ذكر است كه اسناد مورد اعتماد فقيه، منحصر به قرآن‏و سنت نيست. نظر مشهور فقيهان شيعه اين است كه قرآن،سنت، اجماع و عقل منابعى هستند كه صلاحيت بيان حكم‏شرعى را دارند. فقيهان اهل سنت هرچند بر منبع بودن قرآن‏وسنت اتفاق دارند، ولى در بقيه منابع و تعداد آنها اختلاف‏فراوانى دارند تا جايى كه برخى چون نجم الدين طوفى،منابع استنباط را به 19 و برخى 26 منبع ديگر بر آنچه طوفى‏ذكر كرده، افزوده‏اند((208))! قسم دوم، آيات و رواياتى است كه بيانگر حكم و قانون‏نيست، بلكه مقاصد كلى شريعت يا حكمت حكمى را بيان‏مى‏نمايد. اين نصوص نه براى بيان شريعت، بلكه گزاره‏هايى‏خبرى‏هستند كه از مقصد و علل احكام خبر مى دهند و اگردر قالب گزاره‏اى انشايى چون يا ايها الناس اع بدواربكم((209)) و يا ايها الذين آمنوا اتقوا اللّهتعبيرشوند،((210))
بيانگر حكم و تكليف ويژه‏اى نيستند، بلكه خطوط كلى‏رسالت يا علتى از علل شريعت را مى‏فهمانند و بايد مصداق يامصاديق و راه‏هاى حصول آن‏ها در قالب فرمان هايى خاص ازقبيل فرمان به نماز، روزه و حج بيان گردد، بدون اين كه‏تكليفى بياورد و موضعى را روشن نمايد.
آيات و رواياتى كه در ابتداى مقاله بيان شد و يا به منابع آنهااشاره گرديد، از اين گروه است.
2. نكته ديگر، آن كه با توجه به رابطه فقه و شريعت از سويى‏و شريعت و مقاصد از سوى ديگر، چه ارتباط‏ى بين فقه واجتهاد، با مقاصد وجود دارد آيا اصولا فقه و اجتهاد با مقاصدشريعت ارتباط دارد يا نه و بر فرض ارتباط، فقيه تا چه اندازه‏بايد در مراحل استنباط و كشف و تبيين شريعت، به مقاصدشريعت توجه نمايد، آيا بايد مقاصد و نصوص بيان كننده‏مقاصد را به طور كلى كنار نهاد و با اكتفا به اسناد به ظاهر اسنادو ادله بيانگر حكم، اكتفا كرد يا با محور قرار دادن اسناد به‏مقاصد هم توجه نمود، يا بايد نص پذير و مقاصد محور بود واصالت را در اجتهاد به مقاصد داد و با نص مبين آن، معامله‏سند نمود حتى در تعارض مقاصد با ادله شرعيه، مقاصد را برادله مقدم كرد، يا در مقابل راه اول، بايد نصوص شرعى راكنار گذاشت و به مقاصد اكتفا كرد، يا بايد راه ديگرى برگزيد؟با اين توضيح كه فقيه بايد در كشف احكام به ادله اعتماد كند،ولى در تفسير آن، مقاصد شريعت و علل احكام را در نظربگيرد و با توجه به مقاصد و علل احكام، نصوص‏شرعى‏متكفل حكم را تفسير و تبيين كند((211)).(اكتفا به‏نص با نظارت بر مقاصد) مقاله حاضر مرورى است بر اين چند انديشه و بيان ويژگى‏هر كدام و ذكر نمونه‏ها و نماينده‏هاى هر يك و تعيين گزينه‏صحيح. از آنجا كه رابطه مقاصد با فقه و اجتهاد، كمتر موردبحث و دقت نظر قرار گرفته، و گاه انگيزه‏هايى غير علمى درتبيين آن پيدا شده و افرادى غير متخصص عهده‏دار بيان آن‏شده‏اند، ارائه بحثى علمى و فنى در اين خصوص ضرورى به‏نظر مى‏رسد.
انديشه اول: نص بسند قبل از توضيح اين انديشه، به نمونه‏هاى ذيل توجه‏نماييد:
اول: در روايتى معتبر از ابو ولاد آمده است:
حيوانى را براى مدت كوتاهى كرايه كردم، حادثه‏اى پيش آمدو مسافرتم طول كشيد و رفت و برگشتم پانزده روز شد،خواستم صاحب حيوان را به پانزده درهم راضى كنم، ولى‏راضى نشد. نزد ابوحنيفه رفتيم تا قضاوت كند. او چنين‏قضاوت كرد: صاحب حيوان هيچ حقى بر تو ندارد، زيرا تو باتخلف از قرارداد اجاره، ضامن حيوان شده‏اى و هر كس‏ضامن شود، نبايد كرايه بپردازد! ابو ولاد مى‏گويد: از پيش ابوحنيفه بيرون آمديم، درحالى كه‏صاحب حيوان مى‏گفت: انا للّه و انا اليه راجعون، من او را بادادن مقدارى مال راضى كردم. در همان سال به حج آمدم،خدمت امام صادق(ع) رسيدم و قصه را باز گفتم.
امام(ع)فرمود: في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع‏الارض بركاتها، در اين گونه قضاوت‏ها است كه آسمان باران وزمين بركاتش را منع مى‏كند. سپس فرمود: بايد اجرت معمول‏بازار را به صاحب حيوان بپردازى.((212)) ظاهرا اين قضاوت ابوحنيفه، به استناد روايتى # از پيامبراكرم(ص) # است كه مى‏فرمايد: الخراج‏بالضمان((213))، منافع در مقابل ضمان است و هركس‏ضامن باشد، منافع نيز از اوست.((214)) دوم: صاحب جواهر به نقل از برخى مى‏گويد:
اگر كسى را در يك مكان غصبى حبس كنند، بايد نماز را باهمان حالت اوليه كه با آن حبس شده، به جا آورد. اگر ايستاده‏بود ايستاده، و اگر نشسته بوده، نشسته، حتى در غير نماز هم‏جايز نيست از حالت اوليه خارج شود و حركتى انجام دهد،زيرا اين حركت، تصرف در مال غير محسوب مى‏شود وتصرف در مال غير هم جايز نيست.((215)) همان گونه كه ملاحظه مى‏شود، سند اين قائل در اين نظريه،عموم حرمت غصب(افزون بر آنچه صورت گرفته)مى‏باشد.
سوم: بعضى از فقيهان با استناد به ظاهر برخى نصوص،فروش سلاح تهاجمى به دشمنان دين در هنگام جنگ بامسلمانان را حرام مى‏دانند، اما در بطلان آن معامله، تامل وشبهه نموده‏اند((216)). برخى ديگر در تثبيت اين شبهه،چنين نوشته‏اند:
نهى حمل و فروش سلاح به مشركين، نظير نهى از معامله درزمان ندا و اذان براى نماز جمعه، يك حكم تكليفى‏است(قهرا نمى‏توان بطلان را از آن استنتاج نمود)... و درصورتى كه چنين معامله‏اى صحيح نباشد و شامل ادله صحت‏معاملات نگردد، با تسليم كالا به كفار، ادله امضا و تصحيح‏معامله در مورد منطبق گرديده و اين بيع صحيح خواهدبود.((217)) چهارم: جمعى از فقيهان بر اين باورند كه غابن(فريب دهنده‏در معامله) مى‏تواند كالايى را كه خريده براى مدت طولانى‏اجاره دهد و اگر مغبون فسخ كند، بايد صبر نمايد تا مدت‏اجاره تمام شود. در مدت اجاره هم مال الاجاره به غابن تعلق‏دارد بدون اينكه مغبون حق اعتراضى داشته‏باشد.((218)) برخى فقيهان((219))مانند شيخ‏انصارى(قدس سره) با استناد به «المنفعة الدائمة تابعة للملك‏المطلق، منفعت دائم يك كالا، تابع مطلق ملكيت # هرچندبراى يك لحظه # است‏»، اين قول را پذيرفته‏اند.
اين نظريه مورد نقد برخى فقيهان قرار گرفته است:
من المستبشع جدا شرعا استيفاء منافع العين خمسين سنة‏مثلاو اعادتها بلا تدارك،((220)) به نظر شرع بسيار ناپسند است كه [غابن] منافع عين را به‏مدت 50 سال [مثلا ] استفاده كند و آن را بدون جبران به‏مغبون برگرداند.
لكن به انگيزه تاييد نظر شيخ و مناقشه بر اين نقد و با استنادبه اقتضاى ادله و قواعد مى‏توان گفت به اقتضاى ملكيت غابن‏نسبت به كالا و جواز تصرف وى در آن، و به اقتضاى اينكه‏معامله از زمان فسخ باطل مى‏گردد # نه از اول # بايد نظرشيخ را قبول كرد.
همان گونه كه ملاحظه مى‏كنيد، نظريه ملكيت مال الاجاره‏براى غابن به صرف ملكيت او بر كالا # حتى اگر تعمدداشته و عالم به غبن بوده # مستند به دلالت دو دليل مى‏باشدكه در اين گفته، مورد اشاره قرار گرفته است.
در اين نوشتار، ما در صدد تاييد يا رد اين نظريه‏ها # كه دراين مثال‏ها گذشت # نيستيم. آنچه مد نظر ما مى‏باشد، ارائه‏نمونه‏هايى از فتواها است كه در آن به ظواهر ادله توجه شده،نه به مقاصد شريعت و الا با توجه به مقاصد كلى شارع كه‏عدالت، مبارزه با ظلم، قرار نگرفتن بندگان در سختى و حرج‏و تامين نظام سالم اقتصادى و امنيت مردم در معاملات ازاهداف قطعى و كلان او است، نمى‏توان به فتواهايى كه در اين‏نمونه‏ها گذشت، رضايت داد. چنان كه در توضيح انديشه‏پنجم خواهيم گفت، اين مقاصد هر چند براى استناد و اعتماددر فتوا صلاحيت ندارند، ولى وقتى ادله و اسناد با توجه به آنهاو با نظارت بر آنها تفسير گردد، حاصل ادله و فتواى مبتنى برآن، چيز ديگرى # غير از آنچه در اين نمونه‏ها گذشت #خواهد بود.
به هر حال نمايندگان اين انديشه، تنها صاحبان اين چند فتوانيستند. فقيهان بزرگى از شيعه و سنى در صدور بسيارى ازفتواها بر اين باور مشى كرده و مى‏كنند. اين گروه با اكتفا به‏اسناد و عدم لحاظ مقاصد كلى و علل شرايع، نصوص دينى رابررسى و بر اساس آن فتوا مى‏دهند، گرچه جريان اين فتوااهداف كلى شرع را تامين نكند. البته هر چند گاهى با تعابيرى‏چون اصول مذهب، ذوق فقهى، شم الفقاهة، اشاره‏اى به‏مقاصد مى‏كنند، اما كمى اين موارد و عدم انضباط و تحديددقيق اين مفاهيم در كلمات اين گروه و به خدمت نگرفتن آنهابه انگيزه تفسير نصوص، باعث شده تا مقاصد شريعت نقش‏مؤثرى در اجتهاد اين گروه نداشته باشد، و گاهى نيز به آسانى‏از كنار آن بگذرند.((221)) در واقع نقطه ى منفى در اين‏شيوه اجتهاد همين است. چنان كه انضباط، و قاعده‏گرايى وشفافيت از نقاط مثبت آن به شمار مى‏رود، زيرا تكيه بر اسنادشرعى از قبيل قرآن، حديث و اجماع، از اجتهادات ظنى وسليقه‏اى، پيشگيرى كرده و اجتهاد را در چهارچوب اسنادمعتبر پيش مى‏برد. شايد رويكرد بسيارى از فقيهان به اين‏روش به دليل همين نقطه مثبت باشد.
انديشه‏ى دوم: نص محور با گرايش به مقاصد استنباط احكام از نصوص مبين احكام با گرايش به مقاصد ونصوص مبين مقاصد، انديشه و شيوه ديگرى است كه كم وبيش طرفدارانى داشته و دارد. در اين شيوه، فقيه با محورقراردادن ادله و اسناد، مقاصد عام شريعت از قبيل ايجادعدالت، آزادى، تاسيس نظام بهتر، تزكيه و تقوا، تقرب‏انسان‏ها به خداوند را # كه روح و جوهر و خلاصه پيام همه‏رسولان الهى است # در نظر مى‏گيرد، و با توجه به اقتضاى‏فطرت و خرد آدميان و شرايط زمان و مكان و سهولت‏شريعت به استنباط احكام مى‏پردازد.
اين گروه با اين كه در اجتهاد، به مقاصد كلى شريعت توجه‏دارند # حتى در مواردى نصوص مبين آن را اساس فتواقرار مى‏دهند، # اما از اسناد و ادله به عنوان محور اجتهادغافل نيستند و همانند صاحبان انديشه اول در برخورد با يك‏مساله، ابتدا از ادله شرعى چون قرآن، اجماع و حديث‏سراغ مى‏گيرند و با وجود سندى معتبر بر حكم، هرگز ازاقتضاى آن دست بر نمى‏دارند، هر چند با نبود سند معتبر، ازمقاصد شرع و نصوص مبين آن نيز بهره مى‏برند و با آن معامله‏سند مى‏نمايند.
در واقع، اين گروه در حركتى مطابق با هنجار و عرف اجتهاد،ادله و مدارك شرعى را تفسير كننده مقاصد مى‏شمارند. ازاين رو در صورت وجود نصى از قرآن يا اجماع و حديث‏معتبر كه دلالت بر حكم كند، هرگز به نام مقاصد شرع،حكمى جدا از ادله، استنباط نمى‏كنند.
با اين همه در اجتهاد اين گروه، برخى از نصوص كه بيانگرمقاصد شريعت است و به همين دليل در اجتهاد صاحبان‏ديدگاه اول حضور ندارد، به چشم مى‏خورد. اعتماد به مقاصدكلى شريعت و گاه سندانگارى نصوص آن در اجتهاد اين‏گروه باعث شده تا نظرات و انديشه‏هاى فقهى ايشان درموارد فراوانى از صاحبان انديشه اول جدا گردد و اگر درنتيجه و نهايت هم متفاوت نباشد، در شيوه استدلال و ادله‏اى‏كه به آن استشهاد مى‏كنند، متفاوت است. ابن ادريس حلى ومحقق اردبيلى # از فقيهان شيعه # را مى‏توان از نمايندگان‏اين گروه دانست كه در دو كتاب فقهى معروف خويش يعنى‏السرائر و مجمع الفائدة و البرهان في شرح ارشاد الاذهان اين‏روش را پى‏گرفته‏اند.
فقيهان، تعلق وجوب زكات به مال يتيم را نپذيرفته، و در اين‏فتوا به ادله‏اى چون اصل عدم وجوب و برخى نصوص ديگرتمسك نموده((222)) و اشاره‏اى به حكمت حكم مزبورندارند. ولى ابن ادريس به حكمت آن # خذ من‏اموالهم‏صدقة تطهر هم و تزكيهم بها((223)) # تمسك‏مى‏كند((224))! تفاوت ديدگاه اين فقيه با ساير فقيهان، درسند فتوا و تمسك وى به نصى كه در انديشه بسيارى ازفقيهان مبين مقصد و حكمت تشريع زكات است نه سندشرعى‏آن، باعث گرديده تا ايشان برخلاف اجماع‏فقيهان((225))، پرداخت زكات را از مال يتيم مستحب هم‏نداند و آن را غير مشروع اعلام كند، درحالى كه ديگران‏استحباب آن را پذيرفته‏اند((226)).
همچنين وقتى كه تعداد گوسفندان يك شخص به 300 راس‏برسد، ابن ادريس معتقد است كه به ازاى هر صد راس‏گوسفند تنها يكى از آنها به عنوان زكات لازم است و در اين‏نظر، به آيه «و لا يسالكم اموالكم‏»((227)) تمسك‏مى‏كند.((228)) اين آيه بدون ترديد از نصوص بيان كننده‏خطوط كلى و ضوابط كلان بعثت و نبوت است نه نص و سندحكم شرعى و به همين دليل در متون فقهى به عنوان سندشناخته شده فتوا مطرح نيست. وى ب((229))ا استناد به‏همين آيه مى‏گويد: ميراث و هديه و بخشش، خمس‏ندارد.((230)) محقق اردبيلى با استناد به اهتمام شارع به حفظ مال مردم وعدم تضييع آن، فتوا داده است كه براى تطهير اشيايى مانندكاغذ و برخى ميوه‏ها كه با فشار دادن در هنگام تطهير از بين‏مى‏روند((231))، رساندن آب قليل به آنها بدون فشاردادن، كافى است.
ما در ادامه اين مقاله در مورد شيوه استنباط اين دو فقيه بزرگ،سخن بيشترى خواهيم گفت.
از فقيهان اهل سنت، گروه بى‏شمارى را مى‏توان در اين‏جمع((232)) قرار داد. اهل سنت به دليل فاصله گرفتن ازامامان معصوم(ع) و محروم كردن خود از بهره‏مندى از اين‏حضرات((233))و مواجه شدن با فقر سند در اجتهاد، و به‏دليل درگير بودن با مسائل حكومتى و اجرايى و برخوردپى‏درپى با حوادث گوناگون، و به خاطر ضعف حاكم براصول فقه اهل سنت، از جهت مراجعه به اصول عمليه # كه‏در اصول فقه شيعه با ساختارى منطقى و حساب شده،حضور جدى دارد و شك و حيرت را در بسيارى از موارد ازبين مى‏برد #ناچار شدند در استنباط احكام به امورى‏مراجعه كنند كه در نگاه عموم فقيهان شيعه، از منابع و اسناداستنباط نيست، بلكه از مقاصد كلى شريعت يا از علل وحكمت‏هاى خرد احكام و يا استحسان و ذوق شخصى بوده‏كه بر آن لباس دليل پوشانده شده و سند استنباط قرار گرفته‏است. حضور مصادرى چون استصلاح(مصالح مرسله ومقاصد شريعت)، قياس و استحسان در اجتهاد بسيارى ازمذاهب اهل سنت، ريشه در عوامل سه گانه‏اى((234))دارد كه اشاره نموديم.
در نمودار ذيل مى‏توان مطلب مورد ادعا را ملاحظه‏كرد((235)):
مذهب منابع و مدارك استنباط اماميه زيديه حنفيه مالكيه شافعيه حنابله انديشه سوم: نص پذير و مقاصد محور صاحبان اين انديشه كسانى هستند كه با وجود پذيرش ادله ونصوص شرعى به عنوان اسناد اجتهاد، به مقاصد كلى شرع‏توجه بيشترى كرده و معتقدند نصوص شرعى در استناد،متاخر از مقاصد است نه مفسر آن و تعارض جزيى نصوص ومقاصد حتمى است و هرگز نبايد نصوص بر مقاصد مقدم‏گردد. برعكس، مقاصد است كه نصوص را كنار مى‏زند وخود حاكم مى‏شود.
نگارنده از ميان فقيهان شيعه كسى را با اين انديشه‏نمى‏شناسد، هر چند در ميان برخى نويسندگان شيعه نا آشنابه فقه و اصول اجتهاد مى‏توان براى اين نظريه طرفدارانى‏يافت((236)). از فقيهان اهل سنت نيز مى‏توان نجم الدين‏طوفى((237)) را در اين گروه قرار داد.
وى‏مى‏گويد:
هرگاه در معاملات، جمع ادله نقلى قطعى با مصلحت # كه‏مقصود اصلى شارع است # متعذر گردد، مصلحت مقدم‏مى‏شود، البته در عباداتى كه كيفيت انجام آن جز از طريق‏شرعى معلوم نمى‏گردد، بايد به نص يا اجماع مراجعه‏كرد.((238)) برخى از نويسندگان اهل سنت نيز هرچند ادله طوفى را دراثبات تقدم مصلحت بر نصوص‏# در معاملات # ناكافى‏دانسته و آن را نقد كرده‏اند، ولى با نوعى دفاع غير مستقيم ازانديشه وى‏چنين نگاشته‏اند: انديشه طوفى امروزه تطبيقات‏زيادى در بيشتر سرزمين‏هاى اسلامى دارد((239)).
در انديشه امثال طوفى، نصوص و ادله شرعى گر چه سندفقيه براى استنباط احكام بوده و احكام معاملات از محدوده‏تشريع خارج نيست و به آنها بايد به عنوان بخشى از دين نگاه‏كرد((240)) ولى هرگاه به دليل شرايط خاص يا عام زمانى‏و مكانى، حكمى كه مستند به نصى از نصوص شرعيه است‏با مصلحت(و مقاصد شريعت) متعارض باشد، بايد مصلحت‏را مقدم كرد.
در نقد اين انديشه گفته شده است:
طوفى # به دليل افراط در پذيرش مصلحت # از حقيقت‏فاصله گرفته است! وگرنه معنى ندارد كه مسلمانى نص يانصوص ثابت و واضح را به مجرد مصلحتى كه مظنون ومخالف نص است، رها كند؟((241)) انديشه چهارم: مقاصد بسند صاحبان اين ديدگاه # كه همه يا اكثريت آن‏ها را نا آشنايان به‏اصول اجتهاد تشكيل مى‏دهند # اجتهاد و فتواهاى متكى به‏اسناد شناخته شده را غير پاسخگو دانسته و به لزوم تغييركلى فتواها و اجتهاد در اجتهاد(تغيير بنيادين شيوه‏اجتهادموجود و متعارف، به دليل نص گرايى و عدم توجه‏تمام به مقاصد كلان) تاكيد فراوان دارند. به تعبير برخى از اين‏گروه به اجتهاد در اصول احتياج داريم نه در فروع.
بارفوكارى‏هاى فقيهانه نمى‏توان به تحولات علمى ودستاوردهاى اجتماعى و فرهنگى مدرنيته پاسخ‏داد!((242)) توضيح و تحليل بيشتر اين نظريه را بعد از ارائه نمادها ونمونه‏هايى از آن، پى‏مى‏گيريم((243)):
#حدود تعيين شده در اسلام با قالب و شكل و مقدار خاص‏آن مورد نظر شارع نيست، آنچه مد نظر او مى‏باشد، غايات واهدافى است كه باعث جعل اين حدود گرديده است. بر اين‏اساس حد سرقت، محاربه و زنا مى‏تواند به عقوبت ديگرى‏كه همان غرض را تحصيل نمايد، تبديل شود، چون عقوبت‏در اسلام به انگيزه اصلاح جامعه است نه خونخواهى و تشفى‏دل‏ها و مقصود شارع ايجاد جامعه‏اى مشوه و متشكل ازدست بريده يا پا بريده يا بدون چشم و...نيست((244))! #برخى بر اين باورند كه بايد نماز جمعه را در مثل آمريكااز روز جمعه به يكشنبه منتقل كرد تا مردم بيشترى در نمازشركت كنند، زيرا روز جمعه در آن مناطق، روز كارى است‏و مردم به كارهاى روزمره مشغولند! رعايت مصلحت وفرمايش پيامبر(ص) كه مى‏فرمايد: «لاضرر و لا ضرار» مى‏توانداين نظريه را توجيه و ثابت نمايد.((245)) #مقتضاى مصلحت اين است كه نماز نشسته و بر روى‏تخت يا صندلى انجام شود، چون در اين حالت، تامل، نظام،وقار و خشوع نمازگزار بيشتر است.((246)) #قرآن فرموده: و لكم في القصاص حيات يا اولي‏الالباب،((247)) اگر قصاص نكنيد زندگى انسانى به هم‏مى‏خورد. قصاص كنيد تا خون‏ها حفظ گردد. فهم صحيح اين‏آيه، اين است كه در آن دوره كه به جاى يك نفر، ده نفر رامى‏كشتند، پيامبر فرمود: انتقام نه، بلكه يك انسان به جاى يك‏انسان. يعنى خون انسان محترم است و قتل هرچه كمترباشد، بهتر است... به همين جهت است كه بعدها مى‏فرمايد:و ان تعفو خير لكم((248))، پس قصاص مايه حيات‏است، چون محدود كننده انتقام‏ها و كشتارها است و اگرروزى برداشته شود، خلاف نظر قرآن و پيامبر نخواهد بود.
بااين نگرش مى‏توانيم بگوييم: پيامى كه سيره و سنت پيامبربراى ما دارد اين است كه انسان‏ها هميشه به طرف عدل وحق حركت كنند.((249)) #ما بايد قوانينى را كه مى‏يابيم با عدل اسلامى بسنجيم وببينيم آيا با عدل اسلامى مى‏سازد يا نه؟... اساس بر عدالت‏است.((250)) آنچه گذشت،((251)) چند نمونه از صدها موردى است‏كه بر اساس انديشه مورد بحث در مجموعه احكام يا در غيرعبادات به منصه ظهور رسيده است.((252)) همان گونه كه ملاحظه مى‏كنيد، آنچه در اين نمونه‏ها، محور وسند اظهار نظر است مقاصد كلى شريعت از قبيل اصلاح‏اجتماع، عدل، مطابقت با خواست فطرت، تامل و انديشه،حفظ خون و احترام به آن مى‏باشد، بدون اينكه هيچ توجهى‏به نصوص شود، هرچند نص صريح قرآن باشد از قبيل:ولكم فى القصاص حياة يا اولي الالباب((253)) و الزانية والزانى فاجلدوا كل واحد منهما ماة جلدة((254)) والسارق‏و السارقة فاقطعوا ايديهما((255)) و انماجزاءالذين‏ى ح اربون اللّه و رسوله و يسعون في الارض فساداان يقتلوا او يصلبوا او تقطع ايديهم و ارجلهم من خلاف اوينفوا من الار ض((256)).
انديشه مزبور بدون انكار اين نصوص، آنها را متعلق به زمان،مكان، اوضاع و احوال اجتماعى و فرهنگى جامعه عرب‏چهارده قرن پيش مى‏انگارد و اصرار بر آنها و سند انگارى‏آنها را در استنباط حكم، ناصحيح مى‏پندارد. از آنجا كه‏مقاصد شريعت را حاكم بر همه اين نصوص مى‏داند هيچ‏گاه‏بين نصوص شرعى و مقاصد، تعارض و ناسازگارى نمى‏بيند،چون معتقد است نصوص را بايد در ظرف خاص خود ديد،و زمانى كه شارع مقدس اين نصوص را گفته، با مقاصدشريعت سازگار بوده، ولى امروزه نصى وجود ندارد تا بامقاصد تعارض پيدا كند.
با نقل چند نمونه از سخنان اين گروه كه اساس اظهارنظرهاى مورد بحث مى‏باشد، با اين انديشه بيشتر آشنامى‏شويم:
#شريعت مقاصدى دارد و اين احكام فقهى براى تامين وتضمين آن اهداف و مقاصد وضع شده‏اند. در شيعه هم علل‏الشرائع داريم، لكن دريغا كه اين علل و مقاصد مبناى فقهى‏قرار نمى‏گيرند و فقيهان با فقه چنان رو به‏رو نمى‏شوند كه‏گويى همه مقاصد و اسرارش آشكار است.((257)) اين نويسنده با طرح ذاتى و عرضى در اديان و قلمداد كردن‏مقاصد شارع به عنوان ذاتيات دين، مى‏نويسد:
#از هيچ امر عرضى به هيچ امر ذاتى نمى‏توان رسيد.
اسلام‏عقيدتى عين ذاتيات و اسلام تاريخى عين عرضيات...
واجتهاد فقهى مستلزم ترجمه ى فرهنگى عرضيات‏است.((258)) #مداخلات كتاب و سنت در روابط خانواده، اجتماع،حكومت، قضاوت و مانند اينها كه در حجاز وجود داشت ازاين خاستگاه نبود كه براى آن مردم در اين زمينه‏ها قانون وضع‏كنند، زيرا اين قوانين گرچه[كذا] به صورت غير موضوع،موجود بود و مردم با آن زندگى مى‏كردند. آن مداخلات ازاين خاستگاه بود كه آنچه برخلاف اخلاق و كرامت انسانى وعدالت تلقى مى‏شد و مانعهايى بر سر راه سلوك توحيدى‏بود، برطرف گردد.
منطق كتاب و سنت اين بود كه سلوك‏معنوى با هرگونه عمل و اخلاق و هرگونه ساختار و نظام‏اجتماعى نمى سازد. قوانين، عادات و نهادهاى موجود دريك جامعه معين مى‏تواند سلوك معنوى افراد آن جامعه راقاعدتا تسهيل كند يا دشوار گرداند.
بى ترديد در مواردى نيزكتاب و سنت، پاره‏اى از خلاهاى قانونى را از همين خاستگاه‏پر مى‏كرد.
اين اصلاحات و تعديلات مانند هر تغيير اجتماعى ديگر داراى‏چهار محدوديت بود: 1. واقعيات كه به صورت داده‏ها موجودبودند. 2. قابليت‏ها كه مى‏توانستند به داده‏ها تبديل شوند. 3.ضرورت‏ها كه اين تبديل شدن‏ها را محدود مى‏ساختند. 4.امكانات كه به وسيله آنها مى‏توانستند قابليت‏ها را به داده‏هاتبديل كنند... از مقدمات فوق چنين مى‏توان نتيجه گرفت كه‏آنچه درباره روابط خانوادگى، روابط اجتماعى، حكومت،قضاوت، مجازات، معاملات و مانند اينها به صورت امضائات‏بى‏تصرف يا امضائات همراه با اصلاح و تعديل در كتاب وسنت وجود دارد، ابداعات كتاب و سنت به منظور تعيين‏قوانين جاودانه براى روابط حقوقى خانواده يا روابط‏حقوقى‏جامعه و يا مساله حكومت و مانند اينها نمى‏باشد.دراين امضائات آنچه جاودانه است اصول ارزشى است كه‏اهداف اصلاحات و تعديلات كتاب و سنت مى‏باشد ومداخلات از آن الهام گرفته است. اين اصول ارزشى امورمستقل نيست، از ضرورتهاى سلوك توحيدى انسان نشات‏مى‏يابد، با آن معنا مى‏شود و اعتبار خود را از آن به دست‏مى‏آورد.
اصول و نتايجى كه بيان كرديم، ما را به اين موضوع اساسى‏مى‏رساند كه لازم است در هر عصر قوانين و نهادهاى مربوط‏به روابط حقوقى خانواده و اجتماع، حكومت و شكل آن،قضاوت، حدود، ديات، قصاص، معاملات و مانند اينها كه درجامعه مسلمانان مورد عمل و استناد است با اين معيار # كه‏درجه ى سازگارى و ناسازگارى آنها با امكان سلوك توحيدى‏مردم چه اندازه است # مورد بررسى قرارگيرند.((259)) #پس از قبول اين كه بسيارى از احكام، تاريخى بودند ووسيله تحقق مقاصد و ارزش‏هاى درجه اول و بالذات قرارمى‏گرفتند، نوبت به اين پرسش مى‏رسد كه در عصر حاضرچگونه مى‏توانيم مقاصد و ارزش‏هاى درجه اول را كه ازذاتيات رسالت و دعوت بودند از مقاصد و ارزشهاى درجه‏دوم و احكام آنها كه در كتاب و سنت آمده تفكيك كنيم؟ به‏صراحت مى‏گويم كه اين كار با مراجعه به خود آيات واحاديث ميسر نيست، زيرا اين كار از سنخ فهم محتوا ومضمون آيات و احاديث نمى باشد. اين كار از اساس، كارديگرى است و آن تشخيص ذاتى و عرضى، تصادفى و اصلى‏و فرعى در ظهور و گسترش نبوت و رسالت و دعوت پيامبراست كه يك پديده و روند تاريخى بوده است. اين كار،پديدار شناسى تاريخى يك حادثه تاريخى است و مقتضاى‏آن اين است كه همه آيات و روايات مربوط به آن، در بسترظهور و گسترش همان حادثه، جايگاه و معناى خود را پيداكنند. براى رسيدن به تفكيك مورد نظر هيچ راهى جز اين‏نداريم. اگر كسانى دعوى كنند راه ديگرى وجود دارد،مشتاقانه آماده شنيدن سخنانشان هستيم.((260)) #مى‏توان نظريه مقاصد را در راستاى امكان يابى عبور ازفهم ظاهرى و لفظ‏ى نص دانسته تا بتوان به حكمتها ومقصودهايى كه در پس آن مى‏باشد نظر انداخت. بنابراين بايددر اين سطح كاملا شفاف باشيم... .
تمسك به سلاح نصوص # چه قرآنى، چه نصوص حديثى‏# منتج به نتيجه نخواهد شد. قضيه اين است كه ما بايدخودمان منظور و منظرى را بنا كنيم كه ما را به سمت هدف وغايت مورد نظر رهنمون گردد. ما نيازى به مرشد به معناى‏سنتى و گذشته نداريم. بله ما مدام نيازمند متخصص [درحوزه انديشه دينى] هستيم، همان گونه كه در هر رشته‏ديگرى نيز ولى خيلى تفاوت هست ميان آن كه اين مرشد يااين عالم بگويد: اين حكم اللّه است و اين كه بگويد: اين آن‏چيزى است كه من از نص قرآنى يا دين اسلام فهميده ام، ولى‏شخص مسلمانى خودش مسئوليت قبول يا رد اين فهم و نظررا خواهد داشت. فرق عظيمى ميان اين دو گونه مدعااست.
علماى سنتى چه كار كرده‏اند جز الزام عموم مؤمنان به‏تفسيرهاى خودشان؟ اين تنها نظر من نيست، بلكه واقعيت‏بالفعل زندگانى ماست كه ديگر چنين الزامى پذيرفته نيست.جامعه اسلامى چنين الزامى را به طرق مختلف رد مى‏كند،زيرا شخص مسلمان ديگر قادر به التزام به آرا و علما و فقهاى‏سنتى در تمامى زمينه‏هاى زندگى‏اش نيست.((261)) #براى اينكه غايات و اهداف شريف و عالى دين بمانند،چاره‏اى جز اين نيست كه آلات و وسايلى كه روزگارى موصل‏به آن غايات و اهداف بوده‏اند و امروزه نه فقط موصل نيستند،بلكه مانع و مزاحم‏اند، جاى خود را به آلات و وسايل ديگرى‏بسپارند كه در اوضاع و احوال امروز، موصل به همان غايات واهداف شريف و عالى‏اند. هيچ متدين عاقل و صادقى حاضرنيست كه اگر در زمان، مكان، وضع و حالى، آلت و وسيله اى‏او را از وصول به غايت و هدف دينى و مذهبى‏اش بازمى‏دارد، به قيمت به فراموشى سپردن آن غايت و هدف،همچنان به آن آلت و وسيله # كه البته در زمان، مكان و حال‏ديگرى سودمند بوده است # بچسبد. اين كار چيزى جزهدف را قربانى وسيله كردن و به تعبيرى ديگر، هدف راوسيله و وسيله را هدف كردن نيست.((262)) نقد و بررسى اين انديشه اين انديشه با وجود تبليغ گسترده‏اى كه از سوى افراد غيرمتخصص در فقه براى تثبيت آن مى‏شود، به چند دليل‏مخدوش است:
1. على رغم تتبع گسترده‏اى كه در آثار اين گروه صورت‏گرفت، هيچ دليلى براى اثبات اين انديشه در آثار آنها يافت‏نمى‏شود. در حالى كه آنچه در اين انديشه مطرح گرديده‏يك گزينه از چند گزينه احتمالى و قابل طرحى است كه درمساله وجود دارد((263)).
2. صاحبان اين انديشه هيچ طرح روشنى را ارائه نمى‏دهند.حاصل پى جويى در آثار اين گروه، چيزى جز اين نيست كه‏دين، جوهر، ذات و روحى دارد و قانون گذار مقاصدى رادنبال مى‏كند و راه و ابزار رسيدن به اين مقاصد را كه از آن به‏شريعت تعبير مى‏كنند، پوسته و عرضى دين است و متاثر اززمان و مكان و قابل تغيير، تابع مصالح و مفاسد منحصر درقابليت‏ها و واقعيت‏ها و امكانات مى‏باشد و اجتهاد، حركتى‏است كه نگاهى به مقاصد كلى شريعت و نگاهى به واقعيت‏هاو شرايط حاكم دارد، بدون اينكه ادله و نصوص شرعى دراين زمينه نقشى داشته و مد نظر قرار گيرد، زيرا اين نصوص‏متاثر از شرايط خاصى هستند كه اين شرايط امروزه وجودندارد. صاحبان اين انديشه، هيچ ضرورتى نمى‏بينند كه‏تعريفى از مقاصد شريعت ارائه دهند. انگاشته اين گروه، كلام‏معروف غزالى در مقاصد پنجگانه فقه است، بايد پرسيد:ابزار تشخيص دهنده اين مقاصد، چيست؟ خواننده محترم ازاين عبارات چه مى‏فهمد:#دين حضور است، هرچه اين آزادى، شورش‏گرانه وجنون آميزتر باشد، آن حضور، واقعى‏تر و وحدت بخش‏تراست. بايد سعى كرد شريعت را از حالت رسوبى و منجمدشده و به صورت يك سيستم حقوقى و اجتماعى و آداب ورسوم بيرون آورد و به آن، شكل تجلى عملى تجربه دينى‏ايمانى داد.((264)) با كنار گذاشتن صدها نص قرآنى و هزاران روايت معتبر نبوى‏و علوى كه بيانگر احكام و شريعت الهى است و مطرح كردن‏عناصرى چون حضور، آزادى شورش گرانه و جنون آميز،سلوك توحيدى، و اكتفا به مثل نبايد به احدى ظلم شود،چگونه مى‏توان احكام عبادى و حقوقى مورد نياز مكلفان رااستنباط كرد؟ بويژه اگر گفته شود «مسئوليت قبول يا رداستنباطهاى فقيه بر عهده مكلف و شخص مسلمان است‏»! ويا حجيت فتوا، مشروط به حصول اطمينان مقلد به حكم خدابودن آن است. اگر مقلدى اطمينان حاصل نكند هيچ الزامى‏براى تبعيت از آن فتوا وجود ندارد.((265)) كدام نظام حقوقى در بيان قوانين و مقررات، از اين مفاهيم‏مبهم، دو پهلو و قابل تاويل و تفسير استفاده مى‏كند كه شارع‏مقدس اسلام استفاده كرده باشد؟! نارسايى اكتفا به مقاصد و كنار زدن نصوص، به موارد ذكرشده خلاصه نمى‏شود، بلكه در بيانى به اجمال مى‏توان گفت:شكل انگارى شريعت((266))، تفسير دين به تجربه‏شخصى((267))، تصرف در معناى وحى و ختم‏نبوت((268))، توسيع وحى به هر كس((269))[؟]،لاغر كردن دين و آن را در حصارى بسيار كوچك قراردادن((270))، تبليغ از تلطيف دين و رقيق نمودن آن به‏گونه‏اى كه با هر مسلك، ايده و روشى كنار آيد((271))،عصرى كردن گزاره‏هاى وارد در كتاب، سنت و سيرت‏معصوم(ع)((272))، دوره‏اى كردن اساسى‏ترين مفاهيم ودر نتيجه تبليغ نسبيت‏گرايى، پلوراليزم و شك((273))،اشاعه انديشه نبود اسناد و فقر ادله كشف ، اصرار بر عقلانيت انديشه‏هاى برخاسته از اراده‏مردم((274)) و... بخشى از مشكلاتى است كه پيرامون‏اين گرايش فكرى وجود دارد.
انديشه پنجم: انديشه اعتدال(نص بسند با توجه به مقاصد) ديدگاه ديگرى كه در مورد ارتباط مقاصد كلى شريعت بااستنباط احكام وجود دارد اين است كه مقاصد شريعت ونصوص بيان كننده آن نمى تواند براى فقيه در استنباط احكام،سند و دليل قرار گيرد. منابع استنباط تنها ادله‏اى است كه‏بيانگر حكم شرعى مى‏باشد، لكن توجه دقيق و دائمى فقيه‏به مقاصد در استنباط و كشف احكام از ادله و منابع معتبرضرورى است. چون اين توجه باعث مى‏شود در بسيارى ازموارد، برداشت فقيه از ادله، غير از برداشتى باشد كه بدون‏اين توجه صورت مى‏گيرد.
توضيح اين انديشه و تفاوت آن با انديشه‏هاى گذشته را با بيان‏چهار اصل و ذكر دو نمونه به پايان مى‏رسانيم:
اصل اول: مسلما شارع مقدس اهداف و مقاصدى‏دارد((275)) و براى تحقق آن‏ها برنامه‏هايى وضع كرده‏است. اين برنامه‏ها همان احكام شريعت است كه راه وصول‏به مقاصد به شمار مى‏رود. اطلاق واژه شريعت كه در اصل به‏معناى راه ورود به آب مى((276))باشد نيز به همين جهت‏است. گويا احكام، راه‏هايى هستند كه سالك را به آب حيات‏مقاصد مى‏رسانند.
مفاد در اين اصل، به روشنى از آيات و رواياتى كه در آغازمقاله بدان‏ها اشاره گرديد، استفاده مى‏شود.
اصل دوم: احكام به اقتضاى اينكه از سنخ عمل مى‏باشد #عموما # برنامه‏هايى روشن با آغاز و انجامى شفاف است.در حالى كه مقاصد چون از سنخ نتايج به شمار مى‏رود،چنين خاصيتى ندارد، مثلا نماز برنامه‏اى است كه به قصدفاصله گرفتن نمازگزار از فحشا و منكر((277)) و تقرب‏وى به خداوند((278))تشريع گرديده است، اين عبادت‏آغاز و انجامى روشن دارد، به گونه‏اى كه مى‏توان مكلفان رابه آن تكليف كرد. درحالى كه فاصله گرفتن از فحشا و منكر وتقرب به خداوند كه به عنوان هدف نماز مطرح است، غيرواضح و قابل تفسير به گونه‏هاى مختلف است. همين خاصيت‏در مثل وضو، حج، روزه و اهداف آنها نيز جارى و سارى‏مى‏باشد.
اصل سوم: همان گونه كه سابقا اشاره كرديم، نصوص‏شرعى(آيات و روايات) در يك نگاه كلان به دو بخش تقسيم‏مى‏گردد: نصوصى كه بيان كننده مقاصد كلى يا علل وحكمت‏هاى خرد احكام است و نصوصى كه بيانگر احكام وبرنامه‏ها است و يا خواص احكام را # از قبيل حرجى وضررى‏نبودن # بيان مى‏كند. اجتهاد، عمليات كشف واستنباط شريعت از نصوص بيان كننده احكام است. نصوص‏مبين احكام # به حكم اينكه مبين حكم است # محتوايى‏روشن و برنامه‏اى واضح ارائه مى‏دهند. به همين دليل،صلاحيت دارند تا فقيه در استنباط احكام به آن‏ها استناد نموده‏و اعتماد كند، برخلاف نصوص بيان كننده مقاصد كه به دليل‏عدم تبيين برنامه و حكمى خاص، آن وضوح و اين صلاحيت‏را ندارد.((279)) اصل چهارم: نصوص بيانگر مقاصد با اينكه صلاحيت استنادبراى كشف حكم را ندارد #و به همين دليل نبايد از مصادراجتهاد به حساب آيد #((280))، روح و خلاصه شريعت‏به حساب مى‏آيد. اينجا است كه يكى از اصلى‏ترين ودقيق‏ترين وظايف فقيه و مستنبط، مطرح مى‏گردد كه چگونه‏بين ادله بيان كننده حكم و شريعت و مقاصد شريعت رابطه‏برقرار كند؟ اين امر مهم، هدف اصلى نگارش اين مقاله است‏و انديشه‏هايى‏كه گذشت همه در بيان اين رابطه‏مى‏گنجد.
اهميت اين موضوع وقتى بيشتر مى‏شود كه بين هدف قطعى‏شارع با مقتضاى حجت و دليل معتبر كاشف از حكم شرعى،ناسازگارى به وجود آيد. مثلا مقتضاى يك دليل يا اطلاق وعموم آن مخالف مصلحت و عدالت باشد، يا اقتضاى حكمى‏از بين رفتن روح عبادت و بندگى و يا پرورش بخل، تنبلى وحيله باشد و... در اينجا چه بايد كرد؟ آيا بايد با اكتفا به نص‏معتبر مبين حكم و اخذ به اطلاق و عموم آن، به اجتهادپرداخت و با اعتماد بر نص، دغدغه مخالفت با مقاصد را كنارنهاد و به عبارتى، مقاصد را با توجه به اطلاق نص مفروض‏تفسير كرد، يا برعكس بايد هدف اصلى شارع را مد نظرداشت و نص مبين حكم را به گونه‏اى كه با مقاصد سازگارباشد تفسير و توجيه نمود و در صورت عدم قبول تفسير وتوجيه، آن را كنار گذاشت؟ بررسى آثار فقيهان و محققان، متتبع را به هر دو شيوه‏مى‏رساند! بدون ترديد تدبيرها و راه كارهايى كه فاطبه((281))فقيهان شيعه و غير شيعه در باب ربا، طلاق و امثال‏آن مطرح كرده‏اند، حكايت از شيوه اول مى‏كند، چنانكه‏برخى نمونه‏ها و گفته‏ها از شيوه دوم خبر مى‏دهد. به اين‏نمونه توجه كنيد:
#با اينكه # بحمداللّه تعالى و حسن تاييده # از مثل يك‏كلمه مباركه: لا تنقض اليقين بالشك آن همه قواعد لطيفه‏استخراج نموديم، از مقتضيات مبانى و اصول مذهب و مايه‏امتيازمان از ساير فرق چنين غافل و ابتلا به اسارت و رقيت‏طواغيت امت را تا زمان فرج امام # عجل اللّه تعالى ايامه #به كلى بى‏علاج پنداشته، اصلا در اين وادى داخل نشديم وديگران در پى بردن به مقتضيات آن مبانى و از تخليص‏رقابشان اين اسارت منحوس گوى سبقت‏ربودند...((282)).
آنچه در اين سخن مورد تاكيد قرار گرفته، اصالت دادن به‏مقاصد و به تعبير خود آن «مبانى و اصول مذهب‏» است و اين‏همان است كه در سخن برخى فقيهان ديگر به موافقت‏روحى نص با كتاب و سنت تعبير مى‏شود. بر اساس اين‏سخن، نص و روايتى معتبر است كه با مبادى‏ثابت از شريعت‏اسلام هماهنگ باشد، به گونه‏اى كه وقتى آن نص در كنارمجموعه دين # با روح و مقاصد قطعيه‏اش # قرار مى‏گيرد،سازگار باشد.
نگارن((283))ده اعتقاد دارد انديشه صحيح در اين باره،اكتفا به نصوص مبين حكم در اجتهاد در همه موارد مى‏باشد واين نصوص در همه جا بايد مستند فقيه در فتوا دادن قرارگيرد، ولى توجه فقيه به مقاصد و تفسير نصوص مبين حكم درسايه مقاصد و در سايه لحاظ و فهم مجموعه دين و ادله،برداشت وى را از ادله شكل مى‏دهد. گاه به دليلى كه درظاهر محدود است توسعه مى‏بخشد، چنان كه گاهى از عموم‏يا اطلاق دليلى # كه در نگاه اول عام يا مطلق است #جلوگيرى مى‏كند.
به ديگر سخن توجه به مقاصد(و مجموعه‏دين) گاه باعث مى‏شود كه سند معتبر ديگرى مانند عقل دركنار عموم يا اطلاق سندى چون روايت معتبر مطرح گردد ومانع انعقاد عموم يا اطلاق روايت در مرحله حجيت شود. ازآنجا كه درك عقل همانند مضمون روايت، سندى است ازاسناد و يكى از ادله چهارگانه به شمار مى‏رود، در فرض‏تعارض با اطلاق يا عموم نص، بر نص مقدم خواهدشد.((284)) نتيجه اصول ياد شده اين خواهد بود كه چهار انديشه‏اى كه درگذشته مورد بحث قرار گرفت، هيچ كدام خالى از ملاحظه ومناقشه نيست. انديشه اول هرچند با اكتفا به نص در اجتهاد،اجتهاد را منضبط و مدارك آن را سالم و محفوظ از آميخته‏شدن به مثل استحسانات و سلايق شخصى # به نام مقاصدشريعت و امثال آن # مى‏كند، لكن در تفسير اين نصوص‏بدون توجه به مقاصد كلان شريعت، راه درستى نرفته است!بلكه در نگاهى دقيق‏تر انديشه اول در اجتهاد احكام، نه فقط‏به مقاصد توجه نكرده، بلكه در بين منابع و مدارك اجتهاد نيزتنها به مدارك نقلى يعنى قرآن، روايت و اجماع اكتفا نموده واز عقل كه جزو منابع مهم مورد قبول همگان‏مى‏باشد((285))، غفلت كرده است.
در انديشه دوم هر چند گرايش به مقاصد وجود دارد، اما حدو مرز آن بيان نشده است. البته مى‏توان نظر نهايى صاحبان‏اين انديشه را به انديشه پنجم(اعتدال) كه نگارنده به آن اعتقاددارد، برگرداند و آن را ديدگاه مستقلى به حساب نياورد.برخى كلمات محقق اردبيلى و ابن ادريس نيز در كتابهاى‏فقهى‏شان مى‏تواند شاهد اين توجيه و ارجاع قرارگيرد.
انديشه سوم و چهارم با محور قرار دادن مقاصد يا اكتفا به آن‏با مشكل اساسى مواجه است، زيرا # چنان كه به تفصيل‏بيان كرديم # مقاصد و نصوص مبين آن نمى‏تواند سند فقيه‏در فتوا دادن قرار گيرد.
لكن ديدگاه پنجم با اكتفا به نص مبين حكم در استنباط و عدم‏اعتماد به نصوص مبين مقاصد، ضمن عدم خروج از انضباط‏فقهى و راه ندادن به منابع غير معتبر در اجتهاد، با نظارت برمقاصد در تفسير نصوص و اهتمام به نقش عقل قطعى كه خوداز اسناد معتبر مى‏باشد، از مشكلات ساير ديدگاه‏ها، در امان‏است.

مقارنه اين انديشه با انديشه‏هاى گذشته مقارنه دقيق و موردى ديدگاه اخير با ديدگاه‏هاى گذشته راه‏ديگرى است كه به شفاف سازى‏اين انديشه كمك مى‏كند.مثلا در ديدگاه اول عدالت # چون از مقاصد است # و نص‏بيانگر آن، از قبيل اعدلوا هو اقرب للتقوى((286)) موردعنايت و توجه قرار نمى‏گيرد، زيرا آنچه در اجتهاد بايد سندقرار گيرد، نص مبين حكم است نه مب((287))ين مقاصد،چنان كه طبق ديدگاه دوم، نص مذكور وقتى مورد توجه قرارمى‏گيرد كه نص ديگرى كه بيان كننده حكم شرعى باشدنداشته باشيم، و اين در حالى است كه در ديدگاه سوم وچهارم مطلقا مورد توجه است، تا جايى كه اگر با مسلمات‏نص قطعى، ناسازگار شود، بايد آن مسلمات را كنار نهاد و آنهارا مخصوص زمان و مكان خاصى قرار داد. در حالى كه درديدگاه پنجم ضمن توجه به اين نص و قراردادن آن در جايگاه‏خودش كه نظارت بر نص قطعى مبين حكم باشد، به يكى ازدو راه مى‏رسد:
1. در صورت امكان، نص قطعى را با توجه به اين هدف‏تفسير مى‏كند و آن را از اول محدود و مقيد تفسيرمى‏نمايد.
2. با استناد به درك قطعى عقل، به سند لبى مى‏رسد كه‏صلاحيت تعارض با نص نقلى را داشته باشد.
پر واضح است كه راه اول بر ظهور و فهم عرفى مبتنى است‏و اين داورى مخاطبان دليلى است كه بايد نص معتبر را باتوجه به مقاصد شرعى تفسير كند و ظهور آن را تعيين‏نمايد((288))، و راه دوم بر درك قطعى‏عقل مبتنى است.بدون سامان‏يافتن اين دو راه، بايد به مقتضاى نص مبين حكم‏و اطلاق يا عموم آن عمل كرد و حرمت قانون و نص مبين آن‏را بر همه چيز مقدم داشت.
راه كشف مقاصد و گسست نصوص مبين مقاصد از نصوص‏مبين حكم آخرين سخن را در اين مقاله به بررسى راههاى كشف‏مقاصد و تفكيك نصوص مبين آن از نصوص مبين حكم‏اختصاص مى‏دهيم، هرچند پرداختن بيشتر به اين بحث ازعهده مقاله حاضر خارج بوده و نيازمند شرح مستقلى است.بدون ترديد يكى از مطمئن ترين راه‏هاى تفكيك و تمييزمقاصد از احكام و نص مبين مقاصد از دليل مبين حكم،عقل‏است. عقل با معيارهايى كه براى هر كدام دارد، از قبيل‏شفاف بودن حكم در عمل بر خلاف مقاصد، از سنخ عمل‏بودن حكم و از سنخ نتيجه بودن مقاصد، مى‏تواند در مواردبسيارى بين اين دو تفكيك نموده و نصوص هر يك راتشخيص دهد.
بناى عقلا و روشن خردمندان در تفكيك اين دو از يكديگر،راه مطمئن ديگرى است كه مى‏تواند تكيه گاه فقيه درتشخيص اين دو از يكديگر قرار گيرد. مثلا عقلا هيچ‏گاه به‏«اتقوا اللّه» به عنوان حكم و نص مبين آن نگاه نمى‏كنند، درحالى كه به «اقيموا الصلاة‏» يا «اوفوا بالعقود» با اين عنوان‏مى‏نگرند.
مراجعه به نصوص قرآنى و حديث و نحوه بيان آن نيزمى‏تواند فقيه را در تشخيص مورد بحث كمك نمايد.مثلاهرگاه مساله‏اى به عنوان نتيجه رسالت و با لام غايت بيان‏گردد، نظير لقد ارسلنا رسلنا بالبينات و انزلنا معهم الكتاب والميزان‏ليقوم الناس بالقسط،((289)) مفادش بيان هدف ونص آن از نصوص مبين مقصد خواهد بود در حالى كه وقتى‏به عنوان يك فرمان يا جعل و اعتبار بيان شود، مضمون آن‏بيان حكم و نص آن هم نص مبين حكم بوده و براى‏استناد دراجتهاد، صلاحيت خواهد داشت.
البته همان گونه كه در موضوعات و مسائل علمى به طور غالب‏مصاديق مشكوك و قابل بحث و تحقيق داريم، در مساله‏مزبور نيز اين شك و ترديد وجود دارد، مثلا آيا عدالت وتعاون بر بر و تقوا و پايبندى مؤمنان به وعده‏هاى خويش ازمقاصد شريعت به شمار مى‏رود و نصوص مبين آن از قبيل:اعدلوا هو اقرب للتقوى((290)) و تعاونوا على البر والتقوى((291)) و المؤمنون((292)) عند شروطهم‏نصوص مبين شريعت است؟ بنابراين استفاده از آنها دركشف حكم نا درست است، يا اين نصوص، نصوص مبين‏حكم است و آنچه در اين ادله مورد تاكيد قرار مى‏گيرد،برنامه‏هايى است كه بايد عمل شود و فقيه مى‏تواند از آنها درمقام فتوا بهره برده و مورد استناد قرار دهد؟ بررسى آثار بيشتر فقيهان گذشته، پژوهشگر را به اين باورمى‏رساند كه اين گروه، نص اول را مبين مقاصد و بقيه نصوص‏را مبين شريعت مى‏دانند. درحالى كه برخى از فقها بر اين‏باور نيستند و نصوصى چون «المؤمنون عند شروطهم‏» را ازنصوص مقاصدى دانسته و استفاده هيچ نوع حكمى را از آن‏صحيح نمى دانند((293)). نگارنده به تفصيل، اين مطلب‏را در بحث «فقه و مصلحت‏»((294)) شرح داده‏است.
كتابنامه 1. قرآن مجيد.
2. نهج البلاغه، ترجمه سيد علينقى فيض الاسلام.
3. آفاق فلسفه، حائرى، مهدى، به كوشش مسعود رضوى،تهران، انتشارات فروزان، چاپ اول، 1379ش.
4. اثر المصلحة في التشريعات، العنبكى، مجيد حميد،الكتاب الاول في التشريع الاسلامي، چاپ اول، الدار العلمية‏الدولية و دار الثقافة للنشر و التوزيع، عمان، 2002.
5. اجود التقريرات(تقريرات درس ميرزا محمد حسين‏نايينى) صيدا، خويى، سيد ابوالقاسم، مطبعة العرفان،1933.
6. الاحتجاج، الطبرسى، ابو منصور احمد بن ابى‏طالب،تطبيق از سيد محمد باقر موسوى‏خرسان، مؤسسة الاعلمى‏للمطبوعات، مؤسسة آل البيت(ع)، بيروت 1401‏#. ق.
7. الاحكام في اصول الاحكام، الظاهرى، ابو محمد على بن‏حزم، دارالفكر بيروت، طبع اول، مصحح و منقح به اشراف‏مكتب البحوث و الدراسات، 1417.
8. اخلاق خدايان، سروش، عبدالكريم، تهران، انتشارات‏طرح نو، چاپ سوم، 1380.
9. ارشاد الطالب الى التعليق على المكاسب، التبريزى، الشيخ‏جواد، قم، مطبعة مهر.
10. الانتصاف، الاسكندرى، احمد منير، چاپ شده در ذيل‏الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل، زمخشرى، نشر ادب‏الحوزه.
11. اندر باب اجتهاد، سروش، عبدالكريم، به كوشش سعيدعدالت نژاد، تهران، انتشارات طرح نو، چاپ اول‏1382.
12. ايمان و آزادى، مجتهد شبسترى، محمد، تهران،انتشارات طرح نو، چاپ اول، 1376.
13. بحارالانوار، المجلسى، محمد باقر، بيروت، مؤسسة‏الوفاء، چاپ سوم، 1403.
14. بسط تجربه نبوى، سروش، عبدالكريم، تهران، مؤسسه‏فرهنگى صراط، 1378.
15. بلاغات النساء، ابوالفضل احمد بن ابى طاهر، المكتبة‏المرتضوية، النجف، 1361ق.
16. تحرير الوسيله، الموسوى(الامام) الخمينى، السيد روح‏اللّه، دارالعلم، قم، چاپ دوم.
17. تغير الاحكام في الشريعة الاسلامية، كوكسال، اسماعيل،مؤسسة الرسالة، بيروت، چاپ اول 1421.
18. تفسير كبير(مفاتيح الغيب)، الرازى، فخرالدين، چاپ‏سوم.
19. تنبيه الامة وتنزيه الملة، نايينى، ميرزا محمد حسين،پاورقى و مقدمه سيد محمود طالقانى.
20. تهذيب الاحكام، الطوسى، محمد بن الحسن، با تصحيح‏على اكبر غفارى، تهران، نشر صدوق.
21. جواهر الكلام، النجفى، الشيخ محمد حسن، مصحح‏شيخ محمد آخوندى، تهران، دارالكتب الاسلامية، چاپ‏هفتم، 1392ق.
22. چشم انداز(ماهنامه)، دوره جديد، شماره‏3، شهريور1383.
23. الحاصل من المحصول في اصول الفقه، ارموى، محمدبن حسين، تحقيق عبد السلام محمود ابو ناجى، منشورات‏جامعة قان يونس، بنغازى.
24. حاشية المكاسب، الاصفهاني، محمد حسين، قم، مجمع‏الذخائر الاسلامية.
25. حاشية المكاسب، الايرواني الغروي، ميرزا على، تهران،مطبعه رشديه، چاپ دوم، 1379ق.
26. راهى به رهايى، ملكيان، مصطفى، تهران، انتشارات نگاه‏معاصر، چاپ اول، 1381ش.
27. رسالة التقريب، المجمع العالمى للتقريب بين المذاهب‏الاسلامية، ش‏1، رمضان 1413.
28. دلائل الامامة، الطبرى، ابوجعفر محمد بن جرير، المطبعة‏الحيدرية، النجف، 1369ق.
29. السرائر، الحلى، محمد بن منصور بن ادريس، مؤسسة‏النشر الاسلامى، چاپ دوم، 1410.
30. سنن ابن ماجه، القزوينى، محمد بن يزيد، بيروت، داراحياء التراث العربي، تحقيق محمد فؤاد عبدالباقي،1395ق.
31. السنن الكبرى، البيهقى، احمد بن الحسين.
32. الصحاح تاج اللغة و صحاح العربية، الجوهرى، اسماعيل‏بن حماد، تحقيق احمد عبد الغفور عطار، بيروت، دارالعلم‏للملايين، چاپ چهارم، 1990م.
33. ضوابط المصلحة في الشريعة الاسلامية، البوط‏ى، دكتورمحمد سعيد رمضان، بيروت، مؤسسة الرسالة، طبع‏السادس، 1422.
34. عصرى سازى انديشه دينى، شرفى، عبدالمجيد، ترجمه‏محمد امجد، تهران، چاپ اول، نشر ناقد، 1382ش.
35. علل الشرائع، شيخ صدوق، محمد بن بابويه القمى،تصحيح: سيد فضل اللّه طباطبايى قم، مكتبة الطباطبايى.
36. غررالحكم، ال‏آمدى، عبدالواحد، ترجمه سيد حسين‏شيخ الاسلامى، انتشارات انصاريان، قم، چاپ چهارم،1378ش.
37. الفتوى(نشاتها و تطورها # اصولها و تطبيقاتها)(جزء1#2)، الملاح، الشيخ حسين محمد، المكتبة العصرية،بيروت، چاپ اول، 1422ق.
38. فقه اهل بيت، فصلنامه، فارسى، قم.
39. فقه و حقوق، فصلنامه، شماره ؟، پاييز 1383.
40. فقه و عقل، عليدوست، ابوالقاسم، تهران، مؤسسه‏فرهنگى دانش و انديشه معاصر، چاپ اول، 1381.
41. قاعدة لا ضرر و لا ضرار، محاضرات السيد علي‏السيستاني، قم، چاپ اول، نشر مكتب آية اللّه السيستاني،1414ق.
42. قبسات، فصلنامه، پاييز 1378.
43. قوانين الاصول، قمى، ميرزا ابوالقاسم، چاپ سنگى،المكتبة الاسلامية، تهران، 1378ق.
44. كشف الغمة في معرفة الائمة(ع)، الاربلى، على بن عيسى،مكتبة بنى هاشمى، تبريز، المطبعة‏العلمية، قم، 1381ق.
45. كيان، ماهنامه، شماره‏هاى مختلف، چاپ و نشرتهران.
46. گوناگون، هفته نامه، دوره جديد، شماره‏11،6/2/82.
47. لسان العرب، ابن منظور، محمد بن مكرم، قم، نشر ادب‏الحوزة، 1405ق.
48. مجمع الفائدة و البرهان في شرح ارشاد الاذهان،المقدس الاردبيلي، احمد، قم، جامعه مدرسين، 1403.
49. مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، النورى، الميرزاحسين، مؤسسة آل البيت(ع) لاحياء التراث، چاپ سوم،1411ق.
50. المستصفى من علم الاصول، الغزالى الطوسى، محمد بن‏محمد، تحقيق و تعليق محمد سليمان الاشقر، بيروت،مؤسسة الرسالة، طبع اول، 1417.
51. مستند العروة الوثقى، تقريرات درس سيد ابوالقاسم‏خويى،(زكات)، البروجردى، الشيخ مرتضى، قم، المطبعة‏العلمية، چاپ اول، 1414.
52. معجم مصطلحات اصول الفقه، قطب مصطفى سانو،بيروت، دارالفكر المعاصر، دمشق، دارالفكر المعاصر، چاپ‏اول، 1420.
53. المقاصد العامة للشريعة الاسلامية، يوسف حامد العالم،دار الحديث القاهرة، الدار السودانية بالخرطوم.
54. المكاسب(متاجر)، الانصارى، الشيخ مرتضى، چاپ‏سنگى.
55. الموافقات في اصول الشريعة، اللخمى الغرناط‏ى‏المالكى، ابراهيم بن موسى(ابو اسحاق الشاطبي)متوفا790،دارالكتب العلمية، بيروت، تخريج احاديث از الشيخ عبداللّهدراز.
56. ميزان الحكمة، محمدى رى شهرى، محمد، بيروت،مؤسسة دارالحديث، چاپ دوم، 1419.
57. نقد و نظر، فصلنامه، قم، دفتر تبليغات اسلامى، شماره‏يكم و پنجم.
58. نقدى بر قرائت رسمى از دين، مجتهد شبسترى،محمد، تهران، انتشارات طرح نو، چاپ اول، 1379.
59. وسائل الشيعة الى تحصيل الشريعة، الحر العاملى، الشيخ‏محمد بن حسن، تهران، المكتبة الاسلامية، چاپ پنجم،1398ق.
60. هرمنوتيك كتاب و سنت، مجتهد شبسترى، محمد،تهران، انتشارات طرح نو، چاپ اول،1375.
نكته‏ها(8)((295)) رضا مختارى نكته 41:ضرورت تاسيس مركز «موضوع‏شناسى‏فقهى‏» شناخت دقيق و همه جانبه موضوع حكم، گاهى در دستيابى‏فقيه به حكم درست آن موضوع مؤثر است، گاهى در عمل‏مقلد به آن حكم، و گاهى هم در هر دو جهت تاثير دارد.مثلاخون كمتر از درهم در بدن يا لباس نمازگزار معفو است،كفاره تاخير قضاى ماه مبارك رمضان، يك مد طعام و فطريه‏هر نفر يك صاع طعام است. همچنين مستحب است كه‏مهريه بيش از مهر السنة # مهريه حضرت فاطمه(س) #نباشد.
در اين گونه موارد، دانستن اين كه درهم، مد، صاع ومهر السنه چقدر است، تاثيرى در استنباط حكم ندارد، ولى‏در عمل مقلد به اين احكام، داراى نقش اساسى است.مقلدى كه نمى‏داند مهر السنة چيست و مقدار آن چقدراست، چگونه مى‏تواند به اين استحباب عمل كند؟ همچنين‏مثالهاى ديگرى كه از باب نمونه ذكر شد، اين گونه است.
در پاره‏اى از موضوعات تا هنگامى كه فقيه تصور روشن ودرست و دقيقى از موضوع نداشته باشد قادر به استنباط‏درست حكم آن نيست، مانند بازى بيليارد، حقيقت پول‏اعتبارى، بعضى از معاملات بانكى و اينترنتى و رؤيت هلال باچشم مسلح.
مثال اخير را # به عنوان نمونه # مقدارى توضيح مى‏دهيم:وقتى از رؤيت هلال با ابزارى مانند تلسكوپ و دوربين‏سخنى به ميان مى‏آيد، بايد مشخص شود كه آيا منظور ازابزار، همه انواع دوربين‏ها و تلسكوپ‏ها است يا نوع خاصى‏از آن؟ آيا فقيهى كه رؤيت با چشم مسلح را كافى مى‏داند،رؤيت حتى با تلسكوپ فضايى هابل يا تلسكوپ هيل را نيزحجت مى‏داند؟ در اين صورت اگر از قدرت و چگونگى‏رؤيت آنها مطلع باشد، بهتر مى‏تواند استنباط كند. براى‏روشن شدن مقصود، گفتنى است كه با تلسكوپ غول پيكر وبسيار قوى هيل مى‏توان چيزهايى را ديد كه روشنايى آنها10000000/1 نورى است كه چشم انسان توانايى ديدن آن‏را دارد. با اين تلسكوپ مى‏توان نور يك لامپ 500 واتى رادر روى كره ماه تشخيص داد. فاصله‏اى را كه با هيل مى‏توان‏ديد از حد دوميليارد سال نورى مى‏گذرد. طول لوله آن‏تقريبا18 متر، وزن آن 125 تن و چنگال محافظ لوله 300 تن‏است. اين تلسكوپ 200 اينچى با آينه‏اى به قطر دهانه پنج‏مترى در بالاى كوه پالومار در ايالت كاليفرنياى آمريكا نصب‏شده است. البته در حال حاضر بزرگترين تلسكوپ زمين،تلسكوپ كك 2 با آينه‏اى به قطر ده متر بر فراز قله موناكى‏هاوايى است. در تصاوير جديد كك بيش از سى پديده جوى‏مشاهده شده است كه اين مقدار بيش از كل پديده‏هاى رصدشده در تصاوير ويجر، هابل و ديگر تلسكوپها تا سال 1379ش است.
همچنين تلسكوپ فضايى هابل گرانترين و يكى ازپيچيده‏ترين رصد خانه هايى است كه بشر تاكنون ساخته‏است. قطر آينه اصلى آن 4/2 متر است و درمدارى بالاى جوبه دور زمين مى‏گردد. به اين ترتيب آثار جو از بين مى‏رود ومى‏توان تصاويرى را با وضوح بيشترى به دست آورد.
انرژى‏الكتريكى سيستم‏هاى داخلى اين تلسكوپ از سلول‏هاى‏خورشيدى تامين مى‏شود كه در دو طرف آن نصب شده‏اند.هابل در سال 1369 ش / 1990م به فضا پرتاپ‏شد((296)) و در مدارى به ارتفاع 560 كيلومترى از زمين‏قرار گرفت و ط‏ى اين 15 سال 000/700 عكس و حجم‏عظيمى از داده‏هاى طيف سنجى را در اختيار گذاشته‏است.((297))خلاصه اين كه وقتى سخن از رؤيت هلال باتلسكوپ مى‏شود، اگر بدانيم مراد ما حتى تلسكوپى است كه‏انسان با آن مى‏تواند فاصله بيش از دو ميليارد سال نورى راببيند، و با آن مى‏توان چيزهايى را مشاهده كرد كه روشنايى‏آنها 10000000/1 نورى است كه چشم انسان توانايى ديدن‏آن را دارد، مسلما اين آگاهى، كمك خوبى به استنباط حكم‏رؤيت با تلسكوپ خواهد نمود.
قسم سوم از موضوعات، موضوعى است كه تصور روشن ودقيق از آن، هم به فقيه در امر استنباط حكم كمك مى‏كند وهم به مقلد در عمل به آن حكم مانند موضوع غنا و موسيقى‏كه ابهام در آن هم به عمل مقلد و هم به استنباط مفتى لطمه‏وارد مى‏آورد. براستى تعابير و تعاريفى مثل «موسيقى‏مطرب‏» يا «غنا و موسيقى مناسب مجالس لهو» و مانند آن تاچه اندازه گويا و روشن است؟ بخش مهمى از مشكلات‏امروز ما در امر غنا و موسيقى، نبود تصورى درست و روشن‏از اين دو موضوع است.
واگذارى تشخيص آن به عرف هم‏مشكلى را حل نمى‏كند.
مرحوم علامه شعرانى رحمه اللّه دراين باره گويد:
... و رايت بعض طلبة العلوم يحيله على عرف المتشرعة من‏العجم و غيرهم، و هو واضح البطلان، مع ان المتشرعة تابعون‏للفقهاء، و الفقهاء لاهل اللغة، فاذا تحيروا تحيروا و اذا جزمواجزموا، و العوام انفسهم يسالون الفقهاء عن معنى الغناء وامثاله، و انما يحال على العرف فيما يستقل استعمالهم غيرتابعين للفقهاء...((298)).
اكنون كه به نقش تصور درست و واقعى از موضوع دراستنباط فقيه يا عمل مقلد يا هردو اشاره شد بايد گفت: امروزه‏بسيارى از موضوعات، نوپيدا و جديدند، مانند بيليارد، رؤيت‏با چشم مسلح، برخى از آبزيان كه فلس دار بودن يا نبودن آنهابه خوبى روشن نيست، پاره‏اى از معاملات بانكى واينترنتى.
از پاره‏اى موضوعات نيز، عرف عام امروز تصور درستى‏ندارد، مانند فرسخ شرعى، مد، صاع، اندازه پرتاب يك يا دوتير در بحث تيمم براى جستجوى آب(غلوه و غلوتين)ودرهم بغلى(براى معفو بودن خون كمتر از آن).
روشن است كه نبايد توقع داشت عرف عام و مقلدان به دنبال‏تشخيص اين گونه موضوعات بروند و به احكام آنها عمل‏كنند، از سوى ديگر بيشتر آنها نيز جزء موضوعات مستنبط‏شرعى نيست تا تعيين آن، وظيفه فقيه باشد. در نتيجه، حاصل‏اين ابهام عدم استنباط درست و عمل نكردن مقلد به احكام‏خواهد بود. همچنين در تعيين بسيارى از آنها اختلاف نظروجود دارد و نظر اهل فن يا فقيهان در آنها يكسان نيست،مثلامشهور معاصران يك مد را حدود 750 گرم مى‏دانند، ولى‏برخى فقيهان مدقق معتقدند كه هر مد تقريبا 900 گرم است.((299)) مسافت شرعى(هشت فرسخ) را يكى از علماى معاصر 46كيلومتر، برخى 45، شمارى 44، بعضى 43 و برخى ديگر40 كيلومتر مى‏دانند.
در توضيح المسائل آية اللّه حاج آقا حسين بروجردى(رحمه‏اللّه) آمده است:
فرسخ شرعى تقريبا 5/5 كيلومتر است.
آية اللّه گلپايگانى و برخى از شاگردان ايشان هم‏نوشته‏اند:
يك فرسخ شرعى 000/12 ذراع مى‏باشد و بعضى گفته‏انداين مقدار تقريبا 5/5 كيلومتر است.((300)) آية اللّه خويى و تعدادى از شاگردان ايشان هم مسافت‏شرعى را مقدارى كمتر از 5/5 كيلومتر مى‏دانند و آية اللّهخويى مرقوم داشته‏اند:
نظر به اينكه فرسخ تحديد به 000/12 ذراع شده، و ذراعهاحتى در اشخاص مستوى الخلقه مختلف است و ميزان درتقدير كمترين آنهاست، بنابر اين فرسخ شرعى مقدارى از5/5 كيلومتر كمتر مى‏شود.((301)) در نتيجه اين بزرگواران قائلند كه مسافت شرعى حدود 44كيلومتر است.
امام خمينى هم مرقوم فرموده‏اند:
حدود 5/22 كيلومتر مساوى با چهار فرسخ شرعى‏است.((302)) بنابراين هر فرسخ شرعى به نظر ايشان 625/5 متر و مسافت‏شرعى 45 كيلومتر خواهد بود.
در رساله‏هاى عمليه برخى از مراجع كنونى هم‏مى‏خوانيم:
الف) هر فرسخ شرعى حدود 5750 متر است. [: مسافت‏شرعى:
46 كيلومتر].
ب) هشت فرسخ شرعى 43 كيلومتر است. [: فرسخ:375/5 متر].
ج) يك فرسخ شرعى تقريبا 5 كيلومتر است.((303)) [ : مسافت شرعى: حدود 40 كيلومتر].
قول اخير را(مسافت شرعى : حدود 40 كيلومتر) شواهدى‏تاييد مى‏كند و آن اين كه در روايات متعددى وارد شده است‏كه اهل مكه در كوچ به عرفات بايد نماز خود را قصربخوانند:
#قلت لابي عبداللّه عليه السلام: في كم اقصر الصلاة؟ فقال:«في بريد، الاترى ان اهل مكة اذا خرجوا الى عرفة كان عليهم‏التقصير».((304)) #قلت لابي عبداللّه عليه السلام: في كم التقصير؟ فقال: في‏بريد، و يحهم كانهم لم يحجوا مع رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله فقصروا.((305)) #ان اهل مكة يتمون الصلاة بعرفات؟ فقال: ويلهم # اوويحهم # و اي سفر اشد منه؟ لا، لاتتم.((306)) #اهل مكة اذا خرجوا حجاجا قصروا، و اذا زاروا و رجعواالى منازلهم اتموا.((307)) #اهل مكة اذا زاروا البيت و دخلوا منازلهم ثم رجعوا الى‏منى اتموا الصلاة، و ان لم يدخلوا منازلهم‏قصروا.((308)) #من قدم قبل التروية بعشرة ايام وجب عليه اتمام الصلاة،وهو بمنزلة اهل مكة، فاذا خرج الى منى وجب عليه التقصير،فاذا زار البيت اتم الصلاة، و عليه اتمام الصلاة اذا رجع الى منى‏حتى ينفر.((309)) مى‏دانيم كه مسافت بين مكه قديم(حوالى مسجد جن و جنة‏المعلاة) تا عرفات حدود 20 كيلومتر است. فاسى در شفاءالغرام و ازرقى در تاريخ مكه مسافت قسمتهاى مختلف مكه تامشاعر را محاسبه و به ذراع بيان كرده‏اند و رفعت پاشا آن رابه متر تبديل كرده است.
براساس اين محاسبه، فاصله باب بنى شيبه مسجد الحرام تاجبل الرحمه در عرفات 367/21 متر، و فاصله باب بنى شيبه‏تا ابتداى جنة المعلاة يعنى قبرستان ابوطالب(حد تقريبى مكه‏قديم) 1042 متر است. در نتيجه فاصله مكه قديم تا جبل‏الرحمه حدود 20 كيلومترمى‏شود(20325:1042#367/21).
رفعت پاشا مى‏گويد:
اين مسافت را در پنج ساعت و سى و پنج دقيقه ط‏ى كرديم ودر هر ساعت حدود چهار كيلومتر راه‏پيموديم.((310)) همچنين فاسى در شفاء الغرام فاصله بين باب بنى شيبه تا حدحرم را در راه طائف در مسير عرفات 7 37210 ذراع‏دانسته كه طبق محاسبه رفعت پاشا 333/18 مترمى‏شود،((311))و از حد حرم در مسير عرفات تا جبل‏الرحمه هم تقريبا 3106 متر است((312)) كه اين دوفاصله جمعا 439/21 مترمى‏شود(439/21:3106+333/18) و با كسر فاصله باب بنى‏شيبه تا جنة المعلاة(:1042 متر) از آن، نتيجه 397/20 مترخواهد بود(20397:1042# 439/21) و طبق هر دومحاسبه، فاصله مكه قديم تا عرفات حدود 20 كيلومترمى‏شود و گذشت كه امام معصوم عليه السلام نماز را هنگام‏ط‏ى اين مسافت قصر دانسته‏اند. البته روشن است كه فاصله‏مكه كنونى تا عرفات مسلما كمتر از 20 كيلومتر است.
تاثير بسيار گسترده تنها همين موضوع در صحت و بطلان نمازو روزه‏هاى مردم روشن و غير قابل انكار است.
با توجه به گستردگى روز افزون موضوعات جديد و نوپيدا، واز سوى ديگر سهولت محاسبه مقدار دقيق درهم، مد، صاع،حد ترخص، مسافت شرعى براى قصر نماز و مانند اينها، و باعنايت به امكانات موجود در عصر كنونى، تاسيس مركزى درحوزه زير نظر فقها، براى تشخيص دقيق و تعيين حد و مرزاين گونه موضوعات، امرى بسيار ضرورى است. در اين مركزحوزوى بايد از نظر كارشناسان هر فنى استفاده كرد و بامعيارهاى امروزى و قابل فهم براى همه مردم، تكليف بسيارى‏از موضوعات را روشن ساخت. همان گونه كه از سالهاپيش به‏تعيين برخى از موضوعات طبق معيارهاى امروزى پرداخته‏شده است. مثلا معيار تعيين وقت نمازها در روايات و كتب‏فقهى، غير از ساعت‏هاى فعلى است، ولى امروزه مردم طبق‏نظر اهل خبره در تعيين اوقات شرعى، به ساعت اعتمادمى‏كنند و سراغ معيارهاى اصلى تشخيص وقت مثل زوال‏شمس(براى اول ظهر)، زوال حمره مشرقيه(براى اول‏مغرب) و مانند آن نمى‏روند.
بى ترديد در صدر اسلام، معيارهايى كه امروزه براى عرف‏عام و نوع مردم ناشناخته هستند # مانند غلوه و غلوتين واندازه درهم # كاملا گويا و روشن بوده و شارع مقدس نيزبراى سهولت دسترسى مكلفين، از همين معيارها براى‏مقصود خود استفاده كرده است.
اما اين بدان معنا نيست كه امروزه با وجود توانايى بر تشخيص‏اين مقادير از جمله مقدار دقيق يا تقريبى درهم به ميليمتر وسانتيمتر، باز هم مردم را براى تشخيص خون معفو، به درهم‏ارجاع دهيم.
وفا دارى به تعابير پيشين به حدى است كه بيشتر فقهاى امروزفاصله بين كعبه مشرفه و مقام ابراهيم(ع) را هم با ذراع‏مشخص مى‏كنند و مى‏فرمايند: «5/26 ذراع‏است‏».((313))اين عبارت ماخوذ از مناسك شيخ انصارى‏رحمه اللّه است((314)) و در حديث نيامده است بلكه درسخن تاريخ نگاران ديده مى‏شود و مى‏توان بدون هيچ‏مشكلى اين فاصله را با متر كه همه آن را متوجه مى‏شوند بيان‏كرد. چنان كه برخى از فقهاى معاصر چنين كرده و فرموده‏اند:«فاصله بيت و مقام تقريبا 12 متر است‏».
اكنون به نمونه هايى از اين موضوعات اشاره مى‏كنم و #احيانا # در باره پاره‏اى از آنها توضيحاتى خواهم داد.
1. در توضيح المسائل امام خمينى(ره) آمده است:
مساله 16: آب كر مقدار آبى است كه اگر در ظرفى كه درازاو پهنا و گودى آن هريك سه وجب و نيم است بريزند، آن‏ظرف را پركند. وزن آن از 128 من تبريز 20 مثقال كمتراست و به حسب كيلوى متعارف بنابر اقرب 419/377كيلوگرم مى‏شود.
با اين كه در روايات از من تبريز و كيلو سخن به ميان نيامده ووزن كر با معيار ديگرى بيان شده است، در اينجا امام و برخى‏فقيهان ديگر، وزن آن را با من و كيلو مشخص نموده وقطعاكار درستى كرده‏اند. شايسته است كه مقدار سه وجب ونيم نيز به سانتيمتر معين، و در رساله‏هاى عمليه نوشته شود.
يكى از فقيهان معاصر در اين زمينه توضيح بيشترى داده ومى‏نويسد:
مساله 16. آب كر مقدار آبى است كه... و وزن آن بى اشكال‏1200 رطل عراقى است، ولى در تبديل اين مقدار به اوزان‏كنونى در بين دانشمندان اختلاف نظر ديده مى‏شود.
بنابر نظرمشهور، مقدار كر 217 377(تقريبا 42/377) كيلوگرم‏مى‏باشد، ولى ظاهرا مقدار كر بيش از اين مقدار است،برخى از بزرگان مقدار آن را تقريبا 77/462 كيلوگرم‏دانسته‏اند و برخى ديگر 5/478 كيلوگرم.
بنابر اين، اگر مقدار وزن آب 480 كيلوگرم باشد، طبق نظرتمامى دانشمندان آب كر است. حجم اين مقدار آب در آب‏مقطر در دماى چهار درجه، 48/. متر مكعب، و در دماى صددرجه، حدود 5/. متر مكعب و درساير دماها بين اين دومقدار مى‏باشد و در غير آب مقطر از مقدارهاى ذكر شده‏كمتر است.((315)) 2. فقيه نامدار سيد محمد كاظم يزدى(ره) در باره خون معفودر نماز مى‏گويد:
الثاني مما يعفى عنه في الصلاة الدم الاقل من الدرهم... و حده‏سعة اخمص الراحة، و لما حده بعضهم بسعة عقد الابهام من‏اليد، و آخر بعقد الوسط‏ى، و آخر بعقد السبابة، فالاحوط‏الاقتصار على الاقل و هو الاخير.((316)) در توضيح المسائل امام خمينى(ره) در اين خصوص‏مى‏خوانيم:
مساله 855... خون بدن انسان يا... اگر چه درچند جاى بدن ولباس باشد، در صورتى كه روى هم كمتر از درهم باشد(كه‏تقريبا به اندازه يك اشرفى مى‏شود) نماز خواندن با آن‏اشكال ندارد.
در بسيارى از رساله‏هاى عمليه نيز همين گونه است، بدون‏تفسير آن به اندازه يك اشرفى، برخى هم آن را به اندازه‏يك دو ريالى تعريف كرده‏اند.
با توجه به اين كه درهم مورد اشاره در روايات، امروزه درموزه‏ها يافت مى‏شود و با عنايت به ساير معيارها، مى‏توان‏اندازه دقيق درهم را به ميليمتر يا سانتيمتر كه براى همه قابل‏فهم است بيان كرد # همان طور كه يكى از فقيهان معاصر درتبيين آن فرموده است: «چون قطر درهم متعارف در زمانهاى‏سابق حداقل 23 ميليمتر بوده، لازم است كه كمتر از اين‏مقدار باشد».((317)) و گرنه مردم امروز از اندازه درهم واشرفى اطلاعى ندارند.
روزى واعظ‏ى در آغاز منبرش مسائل مختلف خون كمتر ازدرهم را شرح مى‏داد. يكى از مستمعان پرسيد مقدار درهم‏چقدر است؟ خطيب جواب داد: نمى‏دانم. مستمع ديگرى‏گفت: به اندازه اشرفى است. از واعظ پرسيدند:
مقداراشرفى چقدر است؟ پاسخ داد اين را هم نمى‏دانم! 3. امام خمينى(ره) در بحث تيمم # در توضيح المسائل #گويد:
مساله 648: اگرانسان... در بيابان باشد، چنانچه زمين آن پست‏و بلند است... بايد در هريك از چهار طرف به اندازه پرتاب‏يك تير قديمى كه با كمان پرتاب مى‏كردند در جستجوى آب‏برود و اگر زمين آن اين طور نيست، بايد در هر طرف به‏اندازه پرتاب دو تير جستجو نمايد.
در برخى رساله‏هاى عمليه هم اين توضيح در پاورقى افزوده‏شده است:
مولى محمد تقى مجلسى(قدس سره) در كتاب لوامع‏صاحبقرانى(ج‏1، ص‏694) فرموده كه مسافت پرتاب تيرتقريبادويست گام است.
در اين مساله، همان گونه كه علامه مجلسى(ره) مسافت پرتاب‏تير را با معيار «گام‏» مشخص كرده، سزاوار است كه امروزه‏نيز علاوه بر آن، با متر هم مشخص شود.
4. در باره وقت نمازهاى مستحب روزانه در توضيح المسائل‏امام خمينى(ره) مى‏خوانيم:
مساله 768: نافله نماز ظهر پيش از نماز ظهر خوانده مى‏شودو وقت آن از اول ظهر است تا موقعى كه آن مقدار از سايه‏شاخص كه بعد از ظهر پيدا مى‏شود به اندازه دو هفتم آن‏شود... .
مساله 769: نافله عصر... وقت آن تا موقعى است كه...
سايه‏شاخص... به چهار هفتم آن برسد... .
مساله 770: وقت نافله مغرب بعد از تمام شدن نماز مغرب‏است تا وقتى كه سرخى طرف مغرب... از بين برود.
همه اين اوقات و مانند اينها، براى تمام ايام سال و براى همه‏شهرها به ساعت و دقيقه قابل محاسبه است و براى سهولت‏عمل مكلفين سزاوار است با تلاش اهل فن، اين كار صورت‏پذيرد، همچنان كه در باره وقت نمازهاى واجب يوميه وساعت قبله انجام يافته است.((318)) 5. امام خمينى در بحث نماز جماعت # در توضيح المسائل‏# مى‏گويد:
مساله 1437: اگر در نماز، بين ماموم و امام يا بين ماموم و كسى‏كه ماموم به واسطه او به امام متصل است بيشتر از يك قدم‏بزرگ فاصله پيدا شود نمازش فرادى مى‏شود و صحيح‏است.
آية اللّه خويى(ره) در توضيح المسائل و برخى از شاگردان‏ايشان تعبير «يك قدم بزرگ‏» را به «يك متر» تبديل كرده واين تبديل # اگر دقيق باشد # كار بسيار درستى است.بعضى هم «جسد انسان در حال سجده‏» را معيار قرارداده‏اند((319)).
6. فقيه متبحر سيد محمد كاظم يزدى در بيان مقدار فرسخ‏مى‏نويسد:
الفرسخ ثلاثة اميال، و الميل اربعة آلاف ذراع بذراع اليد الذي‏طوله اربعة و عشرون اصبعا، كل اصبع عرض سبع شعيرات،كل شعيرة عرض سبع شعرات من اوسط شعرالبرذون.((320)) چنان كه گذشت فقيهان معاصر اين تحديد را به كيلومتر بيان‏كرده و يقينا كار درستى انجام داده‏اند، ولى همان طور كه بيان‏شد كار عميق و محققانه‏اى لازم است تا اختلاف موجود درفرسخ شرعى برطرف شود.
همين محاسبه در باره حد ترخص نيز بايد صورت پذيرد،زيرا معيار حد ترخص(نشنيدن صداى مؤذن و استتارخانه‏هاى شهر) با آلودگى‏هاى صوتى موجود و موانع ديگر،امروزه در بيشتر يا بسيارى از شهرها قابل تشخيص نيست.همچنان كه ابتداى طلوع فجر و تبين خيط ابيض از خيط‏اسود # بر اثر نور برق # در بسيارى از شهرها قابل‏تشخيص نيست و به وسيله ساعت، تكليف طلوع فجر روشن‏مى‏شود.
7. يكى از مسايل ديگرى كه برخى از فقيهان تشيخص آن رابر عهده عرف عام گذاشته‏اند # ولى حقيقتا براى عرف عام‏قابل تشخيص نيست و بايد عرف خاص و اهل فن در باره آن‏نظر بدهند # طواف از طبقه دوم مسجد الحرام است كه‏چون قبلا در نكته 29 در شماره 37 همين مجله(ص‏158#164) توضيح داده‏ام، ديگر به آن نمى‏پردازم.
8. امام خمينى(ره) در باره استفاده مردان از طلامى‏فرمايد:
... ميزان، صدق طلاى زرد است كه در عربى به آن «ذهب‏»مى‏گويند و طلاى سفيد اگر از اين قسم نباشد، مانع ندارد.
... اگر طلا به آلياژ مزبور صدق نكند، مانع ندارد.
... به دست كردن حلقه طلاى سفيد براى مردها اشكال نداردو حكم طلاى زرد بر آن مترتب نيست و نماز با آن مانع‏ندارد.((321)) آية اللّه گلپايگانى(ره) هم معتقد است:
استعمال طلا چه سفيد باشد و چه زرد و يا سرخ، به عنوان‏زينت براى مردان حرام است، ولى پلاتين فلز ديگرى است[و استعمال آن] اشكال ندارد.((322)) اين كه طلا و موضوع حكم چيست و آيا رنگ، در آن‏مدخليت دارد يا نه؟ نيازمند كارشناسى دقيق است و نبايد ازعرف عام ومردم معمولى توقع داشت كه آن را تشخيص‏دهند.
9. در استفتاءات حضرت امام خمينى(ره)مى‏خوانيم:
سؤال: ذبح حيوانات با چاقو يا كارد استيل و همچنين باكاردهاى فولادى صحيح است يا خير؟...جواب: ذبح بايد باآهن باشد.((323)) دفتر امام در پاسخ به اين سؤال كه آيا ذبح حيوانات با استيل‏صحيح است يا نه، بيان مى‏كرد: «اگر عرفا آهن بر آن صدق‏كند صحيح است‏». بى ترديد، تشخيص اين موضوع كارعرف عام نيست. مقلدى كه مى‏خواهد با چاقوى استيل‏گوسفند يا مرغى را ذبح كند، چگونه بفهمد كه «آهن‏» بر آن‏صدق مى‏كند يا نه؟ اين به عهده كارشناسان است نه عرف‏عام.
10. محاسبه مهر السنة نيز يكى از همان موضوعات است.
درتحرير الوسيله مى‏خوانيم: «... نعم يستحب فى جانب الكثرة‏ان لايزيد على مهر السنة، و هو خمسمائة‏درهم‏».((324)) در تعيين مهر السنة يكى از فقهاى معاصر نوشته‏اند:
از روايات استفاده مى‏شود كه مهر السنه 500 درهم است...
ودرهم شرعى برابر 6/12 نخود نقره سكه دار است.
بنابراين،500 درهم معادل 5/262 به مثقال صيرفى(24 نخودى) نقره‏سكه دار مى‏شود. و ظاهرا به قران قديم ايران، معادل 26تومان و دو قران ونيم بوده و مهريه‏ها را طبق آن محاسبه وتعيين و در قباله‏ها مى‏نوشته‏اند و قيمت آن در هر زمان تابع‏نرخ همان زمان است و در زمان ما(سال 1377ش) حدود100 هزار تومان مى‏باشد.((325)) يكى ديگر از فقيهان معاصر # در توضيح المسائل كه به سال‏1375 و 1383 ش چاپ شده است # مى‏گويد:
مهر السنه 500 درهم نقره سكه دار است كه وزن هر درهم‏6/12 نخود و جمعا 5/262 مثقال معمولى نقره سكه دارمى‏شود و قيمت آن تابع نرخ روز است و ظاهرا در آن زمان‏يك دهم 10/1 دينار ارزش داشته و چون مهر السنة 500درهم بوده، پس معادل 50 دينار يا 50 مثقال شرعى طلاست‏كه اگر هر مثقال شرعى 515625/3 گرم طلا باشد، مجموعه‏مهر السنة 78125/175 گرم طلا مى‏شود.((326)) با توجه به اين كه اكنون(سال 1384ش) بهاى هر گرم طلاحدود ده هزار تومان است، مهر السنة حدود 000/700/1تومان مى‏شود و بين اين دو محاسبه دو تن از فقهاى معاصربيش از يك ونيم ميليون تومان تفاوت خواهد بود.
اين ده مورد از باب مثال بيان شد و گرنه نمونه‏هاى بيشترى‏وجود دارد.((327)) براى بررسى همه جانبه و دقيق اين‏موضوعات # چنان كه گذشت # سزاوار است «مركزموضوع‏شناسى‏» در حوزه با نظارت فقها تاسيس‏شود((328)) تا به فقيه در استنباط حكم و به مردم درعمل به آن حكم كمك نمايد، و برخى اختلاف‏ها در اين‏زمينه رخت بربندد و وظيفه مقلد مشخص شود.
بعضى از جواب‏هاى استفتاءات فقيهان از مصاديق بارزتشخيص موضوع است كه در غير موضوعات مستنبط و مانندآن، جزو وظايف فقيه و تقليدى نيست،((329)) مانندپاره‏اى از مسائل خمس، به خصوص در باب مؤونه. گاهى نيزدخالت فقيه در تعيين موضوع سبب بروز مشكلاتى مى‏گردد،مانند دخالت در تعيين قبله بسيارى از شهرهاى امريكاى‏شمالى كه سالها پيش رخ داد به طورى كه در يك مسجدعده‏اى از شيعيان به سمت جنوب شرقى نماز مى‏خواندند وگروهى ديگر به سمت شمال شرقى. ماجرا چنين است كه‏شيعيان مقيم آمريكا و كانادا از ابتدا به سمت شمال شرقى‏نماز مى‏خواندند و آن را جهت قبله مى‏دانستند. از آية اللّهخويى(ره) # در اواخر عمرشان # در باره قبله آمريكااستفتا شد و مسلمانان از جواب ايشان اين طور برداشت‏كردند كه جهت قبله در آنجا به سمت جنوب شرقى است،نه شمال شرقى. البته چون متن اين جواب در دست نيست،نمى‏دانيم آيا ايشان تصريح كرده‏اند كه جهت قبله در آنجا به‏سمت جنوب شرقى است، يا از كلامشان اين گونه برداشت‏شده است؟ به هر حال پس از آن حتى در يك مسجدعده‏اى به سمت شمال شرقى و گروهى نيز به سمت جنوب‏شرقى نماز مى‏خواندند كه مشخص نيست هنوز هم ادامه‏دارد يا نه؟ اين موضوع باعث ايجاد غوغاى عجيبى گرديد وشيعيان مقيم كانادا و آمريكا از علماى قم از جمله آية اللّهگلپايگانى(ره) و آية اللّه سيد كاظم حائرى(دام ظله) در اين‏باره استفتا كردند. هر دو بزرگوار # طبق نظر متخصصان وموضوع شناسان # با كمى توضيح، همان جهت قبله سابق‏يعنى شمال شرقى را تاييد كردند.
آية اللّه گلپايگانى(ره) در پاسخ به اين استفتا جواب فنى وماهرانه‏اى داده‏اند:
سؤال: براساس نظر كارشناسان تعيين قبله، قبله آمريكاى‏شمالى در سمت شمال شرقى تعيين گشته است. از آنجا كه‏اخيرا نظريه‏اى در آمريكا پخش شده است كه قبله اين منطقه‏به سمت جنوب شرقى است و نفس اين نظر موجب‏بلاتكليفى در بين جامعه اسلامى اين منطقه شده است.خواهشمند است نظر مبارك خود را در زمينه ملاك‏هاى تعيين‏قبله اعلام فرماييد تا تكليف مقلدين حضرت مستطاب عالى‏مشخص گردد.
لازم به توضيح است كه عموم جامعه اسلامى مقيم آمريكا، اعم‏از شيعه و سنى، تا به حال براساس نظر كارشناسان، به‏سمت شمال شرقى نماز مى‏گزارده‏اند.
جواب: پاسخ به سؤال فوق از مصاديق تعيين موضوع است ودر شان فقيه نيست، ليكن بر حسب استفسار مجدد ازمتخصصين مورد اعتماد فن و اظهار نظر كارشناسان دقيق وخبره، قبله منطقه در سمت شمال شرقى [است] و همان‏قبله سابق تاييد مى‏شود.((330)) چنان كه ايشان فرموده‏اند جهت قبله در بيشتر كشورها وشهرهاى قاره آمريكا از جمله واشنگتن و نيويورك به سمت‏شمال شرقى است و اين موضوع با موازين علمى اثبات شده‏است.((331))علت برداشت اشتباه از فتواى آية اللّهخويى(ره) # چنان كه يكى از اهل فن توضيح داده # چنين‏است:
... على رغم اين كه همه قبول كرده‏ايم زمين مانند توپ فوتبال‏كروى است، ذهن‏هاى ما از ابتدا به نقشه‏هاى مسطح خوگرفته است و همواره خود و مسجد الحرام را روى نقشه‏مسطح در نظر مى‏گيريم. مثلا هنگامى كه در شهر«نيويورك‏»(در آمريكا) باشيم و قبله را روى نقشه مسطح درنظر بگيريم، قبله بدون هيچ گونه ابهامى به سمت جنوب‏شرقى خواهد بود اما اگر روى يك توپ فوتبال، دو سنجاق،يكى در مختصات شهر «نيويورك‏» و ديگرى در مختصات‏«مسجد الحرام‏»، فرو كنيم و توپ را به دست هر كسى بدهيم‏و بپرسيم: از اين نقطه چگونه بايستيم كه رو به نقطه ديگرباشيم؟ بدون هيچ گونه ابهامى سمت شمال شرقى را نشان‏خواهد داد و اين، معنى صحيح عرفى(شطر المسجدالحرام)((332)) است....((333)) منشا اشتباه # همان گونه كه بيان شد # ملاك قراردادن نقشه‏مسطح است ولى آية اللّه سيد كاظم حائرى(دام ظله) درپاسخ استفتايى سخن آية اللّه خويى(ره) را توجيه كرده ومعتقد است كه ديگران سخن ايشان را اشتباه فهميده‏اند.
متن‏استفتاء و پاسخ آية اللّه حائرى چنين است:
مسالة: ... ارسل احد المشايخ في امريكا رسالة الى سماحة‏السيد الخوئي(دامت بركاته) حول اتجاه القبلة و يظهر ان هناك‏رايين فى تشخيص القبلة عند المسافات البعيدة، فمنهم‏كالشهيد الصدر(ره) حيث يرى انها اقصر فاصل الى مكة‏المكرمة، فان اقرب فاصل يخترق الكرة الارضية نحو مكة‏المكرمة هو الشمال الشرقي، وهو ما يصلى اليه المسلمون‏الشيعة منذ سنى اقامتهم فى كندا او امريكا، و اليوم و بعدارسال المشار اليه رسالة الى السيد الخوئي فهمنا منها ان‏سماحة السيدالخوئي لا يرى اخذ النقطة القريبة من مكة، وليس القياس في ذلك الاقرب من خطوط الطائرات الى مكة‏المكرمة، و لكن المرجع هو السطح للكرة الارضية فالاتجاه‏الصحيح هو الجنوب الشرقي، و هذا الشي‏ء خلق مشكلة‏كبيرة لدينا، فمنهم من بقي على اتجاه القبلة القديم اي الشمال‏الشرقي و منهم من غيره الى الجنوب الشرقي حسب فتوى‏السيد الخوئي(حفظه اللّه و رعاه). و ال‏آن لاندري الى اين‏نتجه و نحن لازلنا نقلد الشهيد الصدر(ره).
الجواب: المظنون عندي انه لا يوجد خلاف في الاتجاه الفقهي‏بين الشهيد الصدر و السيد الخوئي في تشخيص جهة القبلة،ولافرق في النتيجة بين تعيين القبلة عن طريق اقصر خط في‏الجو الى جهة الكعبة او عن طريق اقصر خط في سطح‏الارض اليها، او قل: اقصر خط في سطح الارض بعد فرض‏ازالة الجبال و النتوءات، ولا فرق بين هذه التعابير و التعبيربالجهة العرفية. و ان الخلاف الموجود لديكم نشا من الخطاعندكم في فهم كلام السيد الخوئي(حفظه اللّه) و ليس خطا من‏السيد الخوئي ولا من الشهيد الصدر(ره)، فالقبلة لديكم تكون‏باتجاه الشمال الشرقي كما كانت عليه القبلة القديمة. اما ما يقوله‏السيد الخوئي من ان القبلة لديكم باتجاه الجنوب الشرقي‏فاظن انه لا يقصد بذلك الشرق و الغرب بالمعنى المصطلح وهو يمين و شمال من يقف باتجاه القطب، بل يقصد بذلك‏الشرق و الغرب بالمعنى الحقيقي للكلمة، اي مشرق الشمس‏و مغربها بالقياس اليكم، و القبلة القديمة الموجودة لديكم لوقسناها الى المصطلح الثاني لوجدناها في الجنوب الشرقي،فالقبلة التي يؤمن بها السيد الخوئي(حفظه اللّه) هي نفس القبلة‏القديمة، و انما الفرق في الالفاظ و التعابير، و نتج من اختلاف‏الالفاظ و التعابير خطا في فهم المقصود مما ادى الى الخلاف‏الموجود فعلا لديكم.
و اما ما يقوله السيد الخوئي من ان العبرة في تشخيص القبلة‏انما هي بالجهة العرفية لا بالاقربية بحسب المسافة الخارجية،فاظن انه يقصد بالمسافة الخارجية اقرب الخطوط المفترضة‏على سطح الارض بما فيها من جبال و نتوءات وديان.
اما حينمانقصد بالمسافة الخارجية الخطوط الجوية او الخط الذي يمرفي عمق الارض، اى تحت الجبال و النتوءات الى الكعبة،فاقرب المسافات هي عين الجهة العرفية.
و النتيجة هي ان المظنون انه لاخلاف بين الفقهاء:
السيدالخوئي و غيره في فهم جهة القبلة لديكم، و هي القبلة القديمة‏المعروفة عندكم، و انما الاختلاف نشاعندكم من عدم الاحالة‏بالمصطلحات المختلفة.((334)) به هر حال چون متن فتواى آية اللّه خويى(ره) در دست‏نيست، نمى‏دانيم كه اين توجيه درست است يا نه؟ ولى به هرصورت اين تشتت و دو دستگى به مرجعيت نسبت داده‏شد.
همان زمان عده‏اى براى استفسار از اين موضوع خدمت آية‏اللّه گلپايگانى(ره) رسيدند. اين بزرگوار نيز آنان را به محضراستاد فن و رياضيدان برجسته، حضرت استاد حسن زاده‏آملى فرستاد. به خاطر دارم كه ايشان بسيار متعجب بود از اين‏كه مساله‏اى به اين روشنى و سادگى چگونه موجب اختلاف وسبب وهن اسلام و تشيع و مرجعيت گشته است.
يكى از عالمان معاصر در اين زمينه مى‏نويسد:
يكى از بستگان دانشجوى من كه در كانادا تحصيل مى‏كندمى‏گفت: در بين دانشجويان شيعه در سمت قبله اختلاف‏است. برخى به فتواى آية اللّه خويى به سمت شرق و برخى‏ديگر به فتواى ديگران به سمت غرب يا بالعكس نمازمى‏خوانند. ملاحظه كنيد يك مشت جوان متعهد در ينگه دنيامى‏خواهند نماز بخوانند، صرف نظر از ضرر اين اختلاف دربين خود آنان، در بين دانشجويان مسلمان ديگر مذاهب چه‏انعكاسى دارد؟((335)) البته # چنان كه گذشت # سخن از شمال شرقى و جنوب‏شرقى است، نه شرق و غرب. از طرفى شيعيان مقيم آمريكااز اول # طبق نظر كارشناسان و نه فتواى فقيهان # به سمت‏شمال شرقى نماز مى‏خواندند و فقيهان در تعيين موضوع‏دخالتى نداشتند. فقط قبله بودن جنوب شرقى، به آية اللّهخويى(ره) نسبت داده شده كه بعيد است ايشان بدين گونه‏تعيين موضوع كرده باشند.
به هر حال، اين موضوع نشانه بى برنامگى ماست. اگر يك‏مركز مجهز «موضوع‏شناسى‏» وجود داشت يا اين اختلاف‏هاپديد نمى‏آمد يا به نهاد مرجعيت نسبت داده‏نمى‏شد.
موضوع ديگرى كه به گونه‏اى شبيه قبله آمريكا و محل اختلاف‏است، مسئله محاذات يا عدم محاذات جده با ميقات است كه‏كارشناسان بايد تكليف آن را مشخص و معين كنند و اختلاف‏در آن به هيچ وجه شايسته نيست. در مناسك برخى ازمراجع معاصر مى‏خوانيم:
كسانى كه با هواپيما به حج مى‏روند و مى‏خواهند بعد از حج‏به مدينه مشرف شوند، احتياط آن است كه بدون احرام‏بروند جده، و از اهل اطلاع مورد اعتماد تحقيق كنند، اگرجده يا حده معلوم شد محاذى با يكى از ميقاتهاست از آنجامحرم شوند و الا بروند به ميقات ديگر مثل جحفه و از آنجامحرم شوند... .

محاذات يا عدم محاذات جده با يكى از مواقيت # به نظربسيارى از فقيهان # موضوع حكم است و نبايد توقع داشت‏حاجى # كه از همه جا بى خبر است # تحقيق كند كه آياجده محاذى ميقات است يا نه، بلكه اين امر به عهده مركزمذكور است و ابهام و ترديد در آن با اين همه امكانات ووسائل فعلى سزاوار نيست.
برخى از فقيهان ديگر در اين‏زمينه نوشته‏اند:
#محاذات جده با يكى از مواقيت ثابت نيست، بلكه اطمينان‏به عدم محاذات آن است، پس احرام از جده مجزى نيست وبر حاجى لازم است قبل از رسيدن به جده نذر احرام نموده‏و از محل نذر احرام ببندد....((336)) #با ملاحظه نقشه‏هاى جغرافيايى، نقطه محاذى جحفه، درجنوب شرقى جده واقع است و لذا با نذر مى‏شود درفرودگاه جده احرام بست، زيرا قبل از ميقات واقع است.
#محاذات جده با هيچ يك از ميقات‏ها ثابت نيست. بنابراين بايد يا به ميقات يا محاذات ميقات برود.((337)) #جده نه ميقات است نه محاذى ميقات، لذا احوط آن‏است كه با نذر از آنجا محرم شود.((338)) ظاهرا منشا اختلاف فتواى علما در اين زمينه، مشخص نبودن‏وضع موضوع حكم، يعنى محاذات يا عدم محاذات جده باميقات است،((339)) كه با اين همه وسايل موجود، ابهام‏در آن به هيچ وجه شايسته نيست. البته اگر در معنى كلمه‏«محاذات‏» اختلاف باشد و بر اثر آن در محاذى بودن جده‏اختلاف شود، سخن ديگرى است و چنين اشكالى واردنخواهد بود.
يكى ديگر از خدمات مركز موضوع‏شناسى به نهاد مرجعيت،مى‏تواند بررسى دقيق مواضعى در مشاعر مقدس و اماكن‏مشرف باشد كه از يك طرف موضوع احكام شرعى، و ازسوى ديگر دستخوش تغيير، دگرگونى و توسعه‏اند.مثلا:
الف) علامه حلى(اعلى اللّه مقامه) در باره كفارات احرام ازعلى بن بابويه پدر بزرگوار شيخ صدوق(رحمهما اللّه) نقل‏مى‏كند:
كل ما اتيته من الصيد في عمرة او متعة فعليك ان تنحر اوتذبح ما يلزمك من الجزاء بمكة عند الحزورة قبالة الكعبة‏موضع النحر... .
شبيه اين سخن را نيز علامه از ابن براج و ابو الصلاح حلبى وابن ادريس(رحمهم اللّه) نقل كرده است.((340)) ازرقى مى‏گويد:
الحزورة: سوق مكة، و كانت بفناء دار ام هاني ابنة ابي طالب‏التي كانت عند الحناطين فدخلت في المسجدالحرام.((341)) ... زبيدى مى‏نويسد:
... في روض السهيلي: «هو اسم سوق كانت بمكة و ادخلت‏في المسجد لما زيد فيه‏»....((342)) ياقوت حموى هم بيان مى‏كند:
الحزورة كانت سوق مكة، و قد دخلت في المسجد لمازيدفيه.((343)) از اين كلام ابن بابويه: «... موضع النحر» نيز فهميده مى‏شود كه‏حزوره محل قربانى اهل مكه بوده است. چنان كه ازرقى وحموى و زبيدى تصريح كرده‏اند «حزوره‏» از چند قرن پيش‏داخل و جزء مسجد الحرام شده و ديگر قربانى كردن درآنجا ممكن نيست. با اين وصف، يكى از فقيهان بزرگ‏معاصر(ره) # به پيروى از ابن بابويه و فقيهان ديگرى كه ازآنها نام برديم # در مناسك عربى خود(ص 116)نوشته‏اند:
ما يلزم الحاج من الفداء في احرام الحج ينحره او يذبحه‏بمنى، و ان كان في احرام العمرة فبمكة بالموضع المعروف‏بالحزورة.
ب) يكى از مستحبات ورود به مسجد الحرام را داخل شدن‏از باب بنى شيبه دانسته‏اند، چون بت هبل در آنجا دفن شده‏است.((344)) شهيد اول(ره) در اين خصوص مى‏گويد:
و يدخله حافيا خاضعا خاشعا من باب بنى شيبة ليطا هبل، ويقف عنده داعيا....((345)) علامه محمد تقى مجلسى(اعلى اللّه مقامه) در شرح فقيه‏گويد:
حضرت فرمودند كه «آن بت را دفن كردند نزد باب بنى‏شيبه‏» كه از جهت علامت آن در، طاقى زده‏اند قريب به زمزم.و از اين جهت است كه سنت است كه از آن در داخل‏مسجد الحرام زمان آن حضرت شوند، چون الحال آن طاق‏در ميان مسجد است.((346)) شهيد ثانى(ره) ذيل اين سخن علامه حلى در ارشاد الاذهان:«و يستحب... دخوله من باب بني شيبة‏» فرموده است:
و هو ال‏آن داخل في المسجد موازيا لباب السلام بقرب‏الاساطين.((347)) شهيد ثانى در ساير آثار فقهى اش يعنى مسالك الافهام،الروضة البهية، حاشية الشرائع و مناسك الحج و العمرة، نيزمتذكر اين نكته شده است:
#هو ال‏آن داخل في المسجد بازاء باب السلام، و ليس له‏علامة تخصه، فليدخل من باب السلام على الاستقامة الى ان‏يتجاوز الاساطين، فان توسعة المسجد من قربها....
#و هو ال((348))آن في داخل المسجد بسبب توسعته،بازاء باب السلام عند الاساطين.((349)) #هو ال‏آن داخل في المسجد بازاء باب السلام، فليدخل من‏باب السلام على الاستقامة الى ان يتجاوز الاساطين‏ليصادفه....((350)) البته شهيد ثانى(م‏965) در تذكر اين نكته، تا حدودى تحت‏تاثير آثار محقق كركى(م‏940) از جمله جامع المقاصد بوده‏است. محقق كركى دراين باره مى‏نويسد.
سمعنا ان هذا الباب يدعى ال‏آن بباب السلام. و ينبغي ان يعلم‏ان هذا الباب ال‏آن غير معلوم، لان المسجد قد ثبت انه زيدفيه. نعم، يراعي الدخول من الباب الذي يسامته ال‏آن، فعلى ماسمعناه يدخل من باب السلام المعروف بذلك‏ال‏آن.((351)) در توضيح سخن شهيد بزرگوار مى‏افزايم كه: از زمانهاى پيش‏از شهيد تا نزديك زمان ما، يعنى حداقل تا يكصد سال پيش،در نزديكى مطاف # يعنى نزديك محدوده بين مقام و كعبه‏شريفه # ستونهايى بوده است كه به آنها چراغ آويزان‏مى‏كرده‏اند و منظور شهيد از «اساطين‏» همين ستونها است‏كه اگر كسى مستقيما از باب السلام مى‏آمده تا از اين ستونهابگذرد از باب بنى شيبه عبور مى‏كرده است. رفعت پاشاتصويرى از طاقى نيم دايره كه علامت موضع باب بنى شيبه‏بوده در مرآة الحرمين(ص 217) درج كرده، و در توضيح‏ستونهاى ياد شده و باب بنى شيبه مى‏نويسد:
... گرداگرد مطاف بر روى سنگها، ستونهاى مسى زرد رنگى‏قرار دارد كه... قنديل‏ها بدانها مى‏آويزند... در كنار مطاف...در سمت جنوبى گنبدى بر روى چاه زمزم ساخته شده‏است. در شمال چاه، درب بنى شيبه قراردارد كه اين درب‏به صورت طاقى نيم دايره بر دو ستون از سنگ مرمر ساخته‏شده است....((352)) و آن هنگام كه تمامى اين قنديلها كه‏در اطراف كعبه قرار گرفته روشن شود، منظره بس زيبايى رابه وجود مى‏آورد.((353))... ميان ستونهاى مطاف 257عدد قنديل قرار دارد... اين شمارش در سال 1320 ق توسط‏اينجانب به عمل آمد....((354)) در سال 232 ق به دستور واثق باللّه عباسى ده ستون چوبى‏در اطراف مطاف قرار داده شد... تا طواف كنندگان از نور آن‏استفاده كنند... پس از آن مجددا تغييراتى در ستونهاى يادشده به وجود آمد به صورتى كه در اين اواخر آنها را از مس‏ساخته و اتصالات بين آنها را آهن قرار دادند....((355)) از برخى منابع تاريخى هم فهميده مى‏شود كه باب بنى شيبه‏نزديك چاه زمزم و روبه روى مقام ابراهيم بوده((356)) واز چند قرن پيش داخل مسجد شده و روبه روى باب السلام‏آن زمان بوده است. شيخ انصارى(م 1281) هم بيش از صدو چهل سال پيش به پيروى از فقيهان پيشين در مناسك خودمى‏گويد:
و چون داخل شود از در بنى شيبه وارد شود و گفته‏اند كه آن‏در الحال برابر باب السلام است، بايد كه چون از باب السلام‏داخل شود راست بيايد تا ستون‏ها....((357)) شايد اين سخن شيخ: «گفته‏اند كه آن در الحال برابر باب‏السلام است‏» اشاره به توضيح شهيد ثانى باشد كه فرمود:
«وهو ال‏آن داخل في المسجد بازاء باب السلام فليدخل من باب‏السلام على الاستقامة الى ان يتجاوز الاساطين‏».
بى ترديد، مسجد الحرام از زمان شهيد تاكنون بلكه از زمان‏شيخ انصارى تا ال‏آن چند بار توسعه يافته((358)) ومشخصات آن زمان با وضع فعلى مسجد تناسبى ندارد.
يعنى‏باب بنى شيبه فعلى(باب شماره 26) و باب السلام كنونى(باب‏شماره 24) كه هر دو در كنار و خارج مسعى واقع شده‏اند.هيچ كدام باب بنى شيبه و باب السلام سابق نيستند.
به‏عبارتى، باب السلام فعلى بعد از توسعه سعودى، نامگذارى‏جديد شده و مقابل باب بنى شيبه نيست و بناى فعلى قسمت‏قديمى مسجد كه از يادگارهاى دوره عثمانى است پس اززمان شهيد ثانى(م 965) ساخته شده است.
بنابراين طبيعى‏است كه وصف شهيد از چگونگى مسجد، با وضع فعلى آن‏تفاوت داشته باشد.
با اين همه تغييراتى كه در بناى مسجد الحرام از زمان شهيدتاكنون ايجاد شده، باز هم در مناسك‏هاى فعلى مى‏بينيم كه‏همان عبارات قديمى درج شده است. مثلا در مناسك اكثرمراجع معاصر در آداب ورود به مسجد الحرام، عبارت ذيل‏وجود دارد:
هنگام ورود از در بنى شيبه وارد شود و گفته‏اند كه باب بنى‏شيبه در حال كنونى مقابل باب السلام است. بنابر اين نيكو اين‏است كه شخص از باب السلام وارد شده و مستقيما بيايد تا ازستون‏ها بگذرد.((359)) ملاحظه مى‏شود تعبير «در حال كنونى‏» كه در عبارت شهيدثانى(م 911) آمده و شايد پيش از شهيد هم وضع اين گونه‏بوده به همان شكل در مناسك‏هاى زمان ما نيز درج شده‏است در حالى كه امروزه هركس اين عبارت را بخواند، چنين‏مى‏فهمد كه مراد از آن، باب السلام فعلى مسجد(باب شماره‏24) است و كسانى كه مى‏خواهند به اين مستحب عمل كنند،از باب السلام فعلى داخل مى‏شوند.
عبارت برخى از مناسك‏هاى مراجع فعلى(دامت افاضاتهم وافاض اللّه علينا من بركات انفاسهم) نيز چنين است:
#و هنگام ورود، از در بنى شيبه وارد شود و گفته‏اند كه دربنى شيبه در حال كنونى مقابل باب السلام است. بنابراين،خوب است كه از باب السلام وارد شده و مستقيما بيايد تا ازاسطوانات((360)) بگذرد.
#و يقال: ان باب بني شيبة يحاذي ال‏آن باب السلام، و لهذايحبذ ان يدخل الشخص من باب السلام و يتوجه بصورة‏مستقيمة الى ان يتجاوز الاسطوانات.
#... الدخول من باب بنى شيبة، و هو ال‏آن داخل المسجدالشريف بعد ماجرى عليه التوسيع، و هو مقابل باب السلام‏على الظاهر.((361)) آنچه ذكر شد، از باب نمونه بود و غير از اين موارد، برخى‏تغييرات مكانى ديگر نيز در مناسك‏هاى امروزى مد نظرقرار نگرفته است. مثلا در مناسك يكى از فقيهان بزرگ‏معاصر(چاپ 1379 ش/ 1421ق) در بخش مستحبات مكه‏مى‏خوانيم:
5. ينبغي زيارة مكان مولد رسول اللّه(ص) بمكة و هو ال‏آن‏مقابل المسجد الحرام باب العمرة في زقاق بسوق الليل‏يسمى زقاق المولد، فيصلي فيه و يدعو اللّه تعالى....
9. اتيان منزل خديجة عليها السلام... و هو ال‏آن مسجدايضافيصلى فيه و يدعو...
12. اتيان مسجد الارقم و الصلاة فيه.
در حالى كه سالهاست، نه از «زقاق المولد» خبرى هست و نه‏از مسجدى كه در محل خانه حضرت خديجه كبرى(س)بوده، اثرى مانده است. همچنين مسجد ارقم در توسعه‏مسجد الحرام(سال 1375 ق) جزو مسجد شده و گفته‏اند:«نزديك درى بوده كه اكنون باب ارقم ناميده‏مى‏شود.»((362)) بدون شك نبايد انتظار داشت كه فقيه به تمام اين مسائل‏احاطه داشته باشد و همه را در مناسك مراعات كند بلكه اين‏وظيفه همان «مركز موضوع‏شناسى‏» پيشنهادى در اين مقاله‏است كه از يك سو كار را بر فقيهان آسان مى‏كند و از سوى‏ديگر جلوى بروز اين گونه خطاها و سهل انگارى‏ها رامى‏گيرد و كسانى را كه اين امور را دستمايه استهزاء و طعنه‏قرار مى‏دهند خلع سلاح مى‏كند. بى‏ترديد در دوران قديم وپيش از انقلاب با نبود امكانات و ابزارهاى گوناگون، اين گونه‏سهل انگارى‏ها طبيعى بود ولى امروزه ديگر پسنديده‏نيست.((363)) نمونه‏هايى كه بيان شد موضوع بعضى از احكام مستحب بودو در خصوص جاهايى كه موضوع احكام واجب اند # مانندجمرات # موضوع‏شناسى، اهميت بيشترى پيدا مى‏كند.بدون شك، اطلاع فقيه از چگونگى وضع جمرات در زمان‏معصومين(ع) و تغيير و تحول آن تا زمان ما، در استنباط‏احكام آن تاثير خواهد داشت. يكى از عالمان معاصر كه‏تقريبااز پنجاه سال پيش تاكنون بارها به حج مشرف شده‏است مى‏گفت: يكى از مراجع، رمى جمره را از طبقه بالاصحيح نمى‏دانست. به او گفتم:
جمره عقبه # دهها سال قبل‏# در ته يك دره واقع شده بود، نه بر سطح فعلى، و شايداكنون دهها متر بالاتر و مرتفع‏تر از موضع وسطح قبلى‏اش‏باشد.((364)) بنابراين در زمان معصومين(ع) هم جمره برسطح فعلى نبوده كه گفته شود: رمى قسمت طبقه پايين‏صحيح و رمى طبقه بالا غير صحيح است. ايشان مى‏گفت: آن‏مرجع، استدلال مرا پذيرفت و رمى از طبقه بالا را كافى‏دانست.
مقوله ديگر موضوع‏شناسى، مسايل نو ظهور از قبيل مالكيت‏معنوى، سينما، راديو، تلويزيون و مانند اينهاست كه غالبامشخص نشدن موضوع، سبب اختلاف فتوا يا خطا مى‏شود،در حالى كه بايد در باره چگونگى آنها به نظر عرف # هر جاتشخيص با عرف باشد # پژوهش‏هاى عميق و تحقيقات‏ميدانى صورت پذيرد. مثلا برخى فقيهان بزرگوار معاصر فتواداده‏اند:
مشاهده فيلم فوتباليست‏ها و كشتى گيران از تلويزيون درپخش غير مستقيم بدون قصد ريبه((365)) اشكال ندارد ودر پخش مستقيم احوط ترك است.
اكنون اين سؤال پيش مى‏آيد كه آيا در ترتب آثار سوء نظر به‏نامحرم، بين پخش مستقيم و غير مستقيم فرقى وجود دارد؟ثانيا هر چند # با دقت عقلى # بين پخش مستقيم و غيرمستقيم فرق است، ولى آيا عرف كه مخاطب شارع است،بين آنها فرق فارق و قابل توجهى قائل مى‏شود؟ و آيا با توجه‏به حكمت نهى شارع از نظر به نامحرم مى‏توان بين اين دوفرقى قائل شد؟ به هر حال تشخيص موضوع، در حكم اين‏مساله و مساله‏اى كه در ادامه خواهد آمد، بى تاثير نيست:
در باره وجوب يا عدم وجوب سجده هنگام شنيدن آيات‏سجده از وسايلى مانند ضبط صوت، راديو ياتلويزيون(درپخش غير مستقيم) سه فتوا در بين فقيهان معاصروجود دارد:
الف) سجده واجب نيست.
ب) سجده واجب است.
ج) احتياط واجب آن است كه سجده كنند.
وقتى دستگاه پخش صوت و گرامافون كه به آن «صندوق‏حفظ الصوت‏» و «فونوغراف‏» مى‏گفتند تازه به كشورهاى‏اسلامى آمده بود، اختلاف شد كه شنيدن غنا از آن چه‏حكمى دارد، زيرا غناى حرام، «صوت انسان‏» است و آنچه‏از ضبط صوت شنيده مى‏شود «صوت انسان‏» نيست. برخى‏از فقيهان آن زمان نيز در اين خصوص رساله نوشتند كه بنده‏و همكارانم آنها را در ميراث فقهى(1): غنا، موسيقى چاپ‏كرده‏ايم. ولى بر ا((366))ثر گذشت زمان، مساله روشن‏شد و ظاهرا امروزه همه قبول دارند كه بين شنيدن غناى‏حرام از دهان انسان به طور مستقيم و بى واسطه، و شنيدن‏آن از ضبط صوت و گرامافون و پخش غير مستقيم از راديو وتلويزيون هيچ گونه فرقى وجود ندارد.
هدف از موارد بيان شده، ورود تفصيلى گسترده و پژوهش‏عميق در باره اين موضوعات نبود، بلكه مقصود، ياد آورى اين‏نكته بود كه امروزه:
#پاره‏اى از موضوعات نوپيدا و جديدند.
#شمارى از موضوعات با معيارهاى پيشين بيان شده‏اند كه‏براى مكلفان امروزى قابل فهم نيستند.
#برخى از موضوعات، تغيير يافته و دگرگون‏شده‏اند.((367)) #تعدادى از موضوعات نيز بلاتكليف مانده‏اند كه تشخيص‏آنها در قديم دشوار بود، ولى اكنون آسان است.از سوى ديگر، انتظار داشتن از عرف عام يا متخصصان #بدون نظارت حوزه # براى مشخص نمودن آن‏ها يا توقع اين‏كه فقيهان وقت خود را در اين راه صرف كنند، به جا و معقول‏نيست. از اين رو پيشنهاد مى‏شود «مركز موضوع‏شناسى‏» درحوزه و با نظارت فقها تاسيس شود تا اين گونه موضوعات رابررسى و مشخص نمايد و موجبات تسهيل در استنباط‏مجتهدان و راحتى مقلدان را در عمل به تكليف فراهم آورد.هدف از مطالب بيان شده، تبيين همين نكته بود گرچه ممكن‏است پاره‏اى از مطالب مذكور قابل مناقشه باشد.روشنفكران دينى و مدرنيزاسيون فقه(2) مسعود امامى چكيده نوشتار حاضر قسمت دوم از سلسله مقالاتى است كه به‏گزارش ديدگاه‏ها و انتقادهاى برخى محافل روشنفكرى‏نسبت به فقه # بدون نقد عميق آنها # مى‏پردازد. در اين‏شماره به آراء روشنفكران دينى در خصوص رابطه انسان وخدا در گستره فقه و شريعت پرداخته شده است.
2 # رابطه انسان و خدا در حوزه تشريع مقدمه:
ديدگاه انسان نسبت به خداوند يكى از تاثير گذارترين باورهابر انديشه و عمل بشرى است. نوع نگاه و تلقى كه آدمى ازخالق هستى و تصرفات او در نظام هست‏ها و بايدها دارد،شاكله پندار و كردار او را در عرصه‏هاى مختلف حيات شكل‏مى‏دهد. نگرش انسان مدرن به خداوند، نسبت به انسان‏پيشامدرن # بنابر گزارش روشنفكران # دچار تحول عميق‏گرديده و اين دگرگونى بسيارى از عرصه‏هاى زندگى فردى واجتماعى او را متحول كرده و بيش از هر چيز بر فهم او ازدين # كه از جهتى نزديك‏ترين ارتباط را در ميان پديده‏هاى‏اين جهانى با خداوند دارد # اثر گذاشته است.
گاهى برخى از روشنفكران دينى در ايران به نقد اين نگاه‏جديد پرداخته و آن را نگرشى شرك آلود توصيف نموده ويا ديدگاهى جانبدارانه از خداشناسى سنتى عرضه كرده‏اند،گاه نيز تحت تاثير همين نگاه، بر انديشه‏هاى رايج و سنتى‏خرده گرفته و بخصوص از تاثير آن بر دانش فقه انتقادكرده‏اند. بخش‏هاى بعدى اين نوشتار گزارشى مستند ازترديدهاى اين طيف از انديشمندان ميان اين دو ديدگاه‏است.
الف: تجدد گرايى و قانون الهى عبدالكريم سروش سير تحولات انديشه خداشناسى درمغرب زمين را با نگاهى خاص تشريح كرده است. به باور اوتفكر فلسفى انديشمندان مسيحى از قرن سيزدهم به بعدزمينه را براى ظهور رنسانس مهيا كرد. متكلمان مسيحى درقرون وسط‏ى با هدف بسط سلطه مطلقه خداوند بر عالم به‏تدوين و تنقيح انديشه‏هاى فلسفى سازگار با چنين هدفى اقدام‏نمودند. يكى از اين نظريات فلسفى نوميناليسم بود.
دراى((368))ن ديدگاه هيچ قانون كلى و جهان شمولى‏برهستى حكومت نمى‏كند. هيچ ضرورتى كه نتوان از آن گذركرد وجود ندارد. جهان را سراسر اشياء خاص پر كرده‏اند،از اين رو دست خداوند در عالم به طور كامل باز است و هيچ‏قانون علمى و عقلى مانع كار او نيست. قوانين اخلاقى هم‏دست او را نبسته‏اند، فعل او مبدا اخلاق و حقوق است و اوسلطان گشاده دست خود كامه‏اى است كه سلطنت بى انتها برهستى دارد.
اما با بيشتر شدن سلطه خداوندى مقاومت بشر برانگيخته‏شد و با برانگيخته شدن مقاومت بشر، آدميان به ابراز وجودواداشته شدن. همان مفهوم كه تحت عنوان «ابراز وجودخود» ((369)) از آن ياد كرده‏اند. آدميان در برابر خدايى‏كه بسيار مطلق‏العنان و خود كامه و همه كاره بود و ازشخصيت و حريت آدمى هيچ باقى نمى‏نهاد(خداى‏حداكثرى به تعبير كانت) به مبارزه و قيام برخاستند. و به اين‏ترتيب در اين تمدن اتفاقى افتاد كه در تمدن اسلامى نيفتاد...از رنسانس به اين طرف ورق برگشت و اين برگشتن معادل باضابطه دار كردن اين جهان بود، حتى گاه خداوند را مقيدكردن به قوانين علمى و على الخصوص او را ملزم به رعايت‏حرمت انسان نمودن. با اين همه گرچه نوميناليسم فلسفى درعالم طبيعت باقى ماند و حتى تشديد شد(هيوم و دكارت... )اما در عالم انسانى و حقوق انسان بشدت طرد گرديد. حقوق‏بشر بدين معنا كه خداوند براى آدميان حقوقى قائل است،هميشه بوده و اديان هم بر آن صحه گذاشته‏اند. اما اين مفهوم‏كه آدمى واجد حقوقى است كه حتى خداوند هم آنها رانقض نمى‏كند، مفهوم نسبتا جديدى است.((370)) انديشه نوميناليسم‏در الهيات مسيحيت شباهت فراوانى به‏آراى اشاعره((371)) در دو حوزه عقل نظرى و عقل‏عملى دارد. آنان نيز با نفى حسن و قبح عقلى و انكار نظام‏عليت در ميان پديده‏هاى هستى، در صدد بسط سيطره وحاكميت مطلق خداوند در نظام تكوين و تشريع‏برآمده‏اند.
اما انديشه اشعرى در جهان اسلام # بر خلاف فلسفه‏نوميناليسم در جهان غرب # نتوانست زمينه ساز انقلاب‏علمى و پيدايش عصر تجدد گردد. سروش ضمن آگاهى ازاين ناهمگونى، پاسخ معما را در اين مى‏بيند:
... اكثريت مسلمانان اشعرى شدند. معتزله در اقليت بوده وهستند. اشاعره نوميناليست هستند، دقيقا به همان مفهوم‏نوميناليستى كه ما نزد متفكران و تئولوژيست‏هاى مسيحى‏مى‏بينيم. منتهى از غرايب است كه نوميناليسم اشعرى در دل‏تمدن اسلامى آن نتيجه‏اى را نداد كه در دل تمدن غربى داد.اين مطلب جاى تحليل بسيار دارد كه چرا در يك جا چنين‏شد و در جايى ديگر چنين نشد؟ بنده شخصا معتقدم كه غلبه‏فلسفه بر كلام و غلبه فقه بر ديگر شئون دين در اين امر بسياردخيل بوده است. در مغرب زمين فقه بر معارف مسيحى غلبه‏نكرد و كلام مسيحى راه خود را به قوت پيمود. ولى در ميان‏ما كلام به تدريج اهميتش را از دست داد و در فلسفه ذوب‏شد. به علاوه فقه كه علمى تكليف انديش است راه را بر حق‏انديشى تنگ كرد.
نتى((372))جه سخن آن كه روگردانى انديشه مدرنيسم ازفلسفه نوميناليسم در حوزه اخلاق و قانون به معناى محدودكردن سلطنت مطلقه خداوند در نظام بايدها است، هر چندباقى ماندن اين فلسفه در حوزه طبيعت و تكوينيات(نظام‏هست‏ها)((373)) نشانه پايبندى فيلسوفان و دانشمندان‏عصر تجدد به اقتدار بى حد و مرز خداوند در اين عرصه‏نيست. چنانچه بازگشت انديشمندان پست مدرنيست به‏فلسفه نوميناليسم در حوزه حقوق كه نتيجه آن نفى قوانين عام‏و جهان شمول پيرامون حقوق بشر مى‏باشد((374))، بى‏ترديد به معناى اعاده اقتدار بى چون و چراى خداوند در اين‏گستره نخواهد بود.
پس انسان عصر مدرن و پسامدرن درصدد كم رنگ كردن‏نقش خداوند در محدوده مقررات حقوقى و اخلاقى بر آمده‏است. انسان متجدد، حداقل با وضع برخى از مقررات عام‏حقوق بشر كه خارج از چارچوب دين مى‏باشد، از قوانين‏دينى سرباز زده و انسان پسامدرن بدون پذيرش هر گونه‏قانون عام و جهان شمول، از پايبندى به حاكميت دينى گريخته‏است.
ب: نقد الهيات مدرنيسم از ديدگاه روشنفكران‏دينى سروش در تبيين رابطه انسان و خدا در بعد تشريع و اخلاق‏دچار ترديد و تحول راى شگرفى گرديده است. آراى او درمقايسه با ديدگاه رايج كلام و فقه شيعى در دو سوى افراط وتفريط در نوسان بوده است. او در نخستين آثار خود همچون‏متكلمى اشعرى ظاهر مى‏گردد كه ريشه همه بايدها وارزشهاى اخلاقى را در دستورهاى خداوند مى‏يابد و بر اين‏باور است كه هيچ موجودى غير خدا # هرچند فطرت،وجدان، طبيعت و يا تاريخ باشد # نمى‏تواند فرمان ساز وارزش آفرين باشد و تنها اوست كه هر چه فرمان دهد همان‏است كه بايد كرد و هرچه را بايد كرد همان است كه او فرمان‏مى‏دهد:
هر ارزش اخلاقى در حقيقت نماينده يك فرمان‏اخلاقى(بايد)است. و هر فرمان اخلاقى، بيانگرطلبى ست ازكسى. و همچنان كه بارها گفته‏ايم هيچ واقعيتى به صرف‏بودن، نمى‏تواند از كسى طلبكار باشد و براى او بايدى را القاو ايجاب كند... حال در برابر هر فرمان اخلاقى مى‏توان به‏چون و چرا برخاست و در برابر هر طلب، مى‏توان از طالب‏پرسيد چرا طلب مى‏كنى؟ و چرا من بايد چنان كنم كه تومى‏خواهى؟ ... هر انسان رشيد در لحظات نادر هشيارى همواره خود رامحاكمه مى‏كند كه چرا اين بايد را بر گزيده‏اى و آن را نه؟ ومشتاقانه در جستجوى بايدى و فرمانى است كه جواز خود رابر دوش خود حمل كند و فرمانبردار را از چون و چرا درفرمان و فرمانده آسودگى بخشد... طالبى را جستجو كنيم كه‏ازو نتوان پرسيد چرا طلب مى‏كنى؟ طالبى كه بودنش عين‏طلب، و طلبش عين بودنش باشد. اراده‏اش عين ذات ودانشش عين اراده باشد. هم طالب بالذات و هم مطلوب‏بالذات باشد. از همه بتوان پرسيد چرا طلب مى‏كنند اما ازوجاى اين سؤال نباشد(لايسئل عما يفعل و هم يسئلون)...
اين‏تسلسل بايد درجايى خاتمه يابد و زنجيره اين فرمانها بايد ازفرمانى آغازين و مادر آويخته باشد و آن همانجاست كه به‏فرماندهى برسيم كه بر او فرمان فرمانده ديگرى حاكم نباشد.و براى فرمانش، رقيب و منازعى يافت نگردد و آن همان‏خسروى ست كه هر چه كند و هر چه گويد شيرين است وهر چه را او فرمان دهد همان ست كه بايد كرد و هر چه رابايد كرد همانست كه او به آن فرمان مى‏دهد، يعنى نه نداى‏فطرت و نه نداى وجدان، نه فرمان طبيعت، نه فرمان تاريخ‏هيچكدام را نمى‏توان شنود مگر اين كه فرمانى برتر از آن‏هاو بر سر آنها باشد و ما را به شنودن اين نداها فرمان دهد وگرنه هر چه هست جز آوايى كور از راهى دور نيست... اگراو امر نكرده بود هيچ امرى شايسته پيروى نبود، و اگر اوفرمانده نبود با هر فرمانده ديگرى مجال چون و چرابود.((375)) سروش در يكى ديگر از آثار خود بر اين ديدگاه پافشارى‏مى‏كند كه ايدئولوژى به معناى مجموعه بايدها تنها از خداوندسرچشمه مى‏گيرد و از اين رو الزامى و اخلاقى مى‏گردد وانديشه‏هاى ايدئولوژيك در طول تاريخ با معيار آينده وگذشته، مقبوليت و حقانيت پيدا نمى‏كنند، بلكه اتكاى آنها به‏سرچشمه ارزش آفرين ايزدى است كه به آنها اعتبارمى‏بخشد، او سپس مى‏افزايد:
... يك ارزش كه از ناحيه خداوند عرضه مى‏شود و در تاريخ‏و در اجتماع دچار تحول مى‏گردد تاجايى كه با واقعيت‏هاتصادم پيدا نكند و اجرا پذير باشد، اجرا مى‏شود و اگر دراوضاع خاصى اجراى آن امكان‏ناپذير گردد، آن گاه حذف‏مى‏شود.امروزه اگر ارزشى الهى متعلق به گذشته است اماقابل اجراست، همچنان مورد قبول و پيروى است و كهن‏بودن به حق بودنش آسيبى نمى‏زند. و اگر ارزشى هست كه‏امروزى است اما با ايدئولوژى الهى منافات دارد از طرف ماقابل پذيرش نيست. اين است ملاك حق و باطل از نظر ما...حتى اگر فرض كنيم كه تشكيل خانواده متعلق به دوران مردسالارى است و حجاب زن هم از همان جا مايه مى‏گيرد واگرفرض كنيم كه عفت مرد رو بناى نظام فئودالى است ومطلوبيت انفاق و مالكيت هم ميراث دوران بورژوايى است، بااين همه و با قبول اين فرضهاى شاخ و دم دار و سست بنيان،باز هم به گمان ما، اين ارزشها از آنجا كه الهى اند همچنان‏محترم و متبع هستند و تنها وقتى كه رعايت آنها فوق طاقت وغير عملى شود بر مى‏افتند. ما همچنان اطمينان داريم كه اين‏ارزشها از آنجا كه الهى و آسمانى اند، و از آنجا كه خداوندبصير، تكليف فوق طاقت نمى‏كند، هرگز به صورت بارى بردوش انسانها درنخواهند آمد و حتى اگر استثنائا و در مواردخاصى چنين شوند(كه براى هر قانونى پيش آمدن چنان‏موارد نادرى محتمل است) هرگز، براى همگان چنين‏نخواهد شد.((376)) او به نقد جدى نگاه انسان مدرن به خداوند مى‏پردازد و آن‏را آميخته به شرك و در جهت فرار از بندگى و عبوديت‏پروردگار مى‏يابد. به باور او ابراز وجود انسان جديد در مقابل‏خداى حداكثرى، برخاسته از سرشت تفرعن خواه واستكبارى اوست:
«بت پرستى و شرك چهره عوض مى‏كنند و گاهى از ظرافت‏و انتزاعيت بالايى برخوردار مى‏گردند... در عصر ما آنچه‏بيشتر رخ داده است، انكار خداوند نيست، انكار بندگى‏بندگان است. البته اين دو امر ملازم يكديگرند و ا ز هر سو كه‏برويم نهايتا به ديگرى نيز خواهيم رسيد. اما گاه بر يك طرف‏نسبت به طرف ديگر تاكيد بيشترى مى‏رود. بارى اگربخواهيم عصرهاى حيات عقلانى و كلامى بشر را تقسيم كنيم،به دو دوره منقسم خواهند شد: تا اوائل قرون روشنگرى،اروپا جامعه‏اى دينى بود، يعنى مستقيما بر سر وجود يا عدم‏خداوند سخن مى‏رفت... اما از وقتى به بعد گفتگو و بحث ازاين كه آيا خدايى هست يا نه محو گرديد، يا كمرنگ شد و درحاشيه قرار گرفت آنچه كه به نحو جدى‏ترى مطرح گرديداين بود كه آيا انسان در كنار خداوند مى‏ماند يا نه؟ به تعبيريكى از فيلسوفان جديد، آيا جمع ميان بى نهايت و با نهايت‏ممكن هست يا نيست؟ اين اعتقاد رفته رفته اهميت يافت كه‏اگر ما خدا را بزرگتر و بزرگتر كنيم، در مقابل، آدميان راكوچك و كوچكتر نموده‏ايم. يعنى عزت خداوند را به هزينه‏ذلت انسانها فراهم آورده‏ايم، به آدميان مى‏گوييم كه در برابرخداوند به خاك بيفتند، برخود ذلت و حقارت را بپسندند، وتمام اوصاف جمال و جلال و عظمت و عزت را به خداونداسناد بدهند. در واقع مساله از حد يك نفى و اثبات فلسفى وكلامى بيرون آمد و جنبه انسانى به خود گرفت. گفته شد كه‏انسان نمى‏تواند در كنار چنان خدايى باقى بماند، بلكه بايد له‏شود و نيست گردد. لذا اگر بناست كه انسان به انسانيت خودادامه دهد، بايد انديشه خدا، و طرح وجود او را به كنارى‏نهاد. مكتب اگزيستانسياليسم الحادى كه از مكاتب فلسفى‏روزگار ماست، دقيقا بر اين موضوع است. انديشه گوهرى واصلى اين مكتب آن است كه جمع ميان خدا و انسان ممكن‏نيست: يا خدا يا انسان، اگر خدا در آيد، آدمى بايد محو شودو در ميان نماند... .
از نظر اينان هنگامى كه آن خداى بزرگ و عظيم با آن همه‏علم و قدرت درآيد، براى هيچ موجودى جا باقى نمى‏گذارد وهمگان بايد در پاى او قربانى شوند... اين هم نوعى شرك‏ورزى است. در حقيقت اين كه گفته مى‏شود بايد براى‏آدميت آدميان جايى گشود، تعبير ديگرى است از جا بازكردن‏براى خدايى نمودن مردم نه بندگى كردن آنها. در كنارخداوند جا براى بنده بودن باز است، جا براى خدا بودن‏فراهم نيست. لذا اگر كسى هوس خدايى در سر پروراندلامحاله بايد خداى اديان را طرد كند تا خود بر جاى او بنشيند.و اين لب و حقيقت ماجراست.((377)) سروش در بخش‏هاى مختلف كتاب حكمت و معيشت‏برخداشناسى انسان متجدد خرده مى‏گيرد و فرار انسان‏مدرن را از قوانين الهى نتيجه شيفتگى او به خود ومصنوعاتش مى‏داند كه منجر به پشت كردن به مقررات دينى‏و تبعيت از قوانين ساخته خود گرديده است و آن را ظهورديگرى از شرك در روزگار جديد مى‏بيند.((378)) به‏پندار او، انسان معاصر، مصنوعات فكرى و روحى خود را درعرصه هنر، فلسفه و... جانشين خداوند كرده و آنها را تكيه گاه‏خويش قرار داده است، در حالى كه تمامى آنها # به تعبيرقرآن كريم # همانند خانه عنكبوت است كه سست‏ترين‏خانه هاست. چنين ((379))انسانى در برابر خلق و طبيعت‏لاف خدايى مى‏زند و به نياز خود به خداوند باور ندارد و برمردمان ديگر و طبيعت خدايى مى‏كند.((380))در مغرب‏زمين از وقتى به بعد خداوند به طور جدى مورد انكار قرارگرفت و در ميان آوردن و پرستش آشكار او دلپذير نيفتاد، امابسيار ظريف و مخفيانه اوصاف خداوند به بعضى ازموجودات ديگر داده شد، به طورى كه كمتر كسى دريافت كه‏على رغم آنكه ادعا مى‏شود خداوند مورد بى اعتنايى قرارگرفته، خدا پرستى يا بت پرستى يا به تعبير دينى، شرك زنده‏است و شكل تازه‏اى يافته است.((381)) انديشه‏هاى سياسى و مكتبى در جهان حاضر مهمترين تجلى‏گاه شرك هستند، اين‏مكاتب بيشتر از هر چيز بندگى آدميان‏در مقابل خداوند را مورد انكار قرار مى‏دهند، از اين روانسان امروز بيشتر از هر زمان به تذكر در زمينه بندگى وعبوديت نيازمند است.((382)) عبدالكريم سروش به تدريج دچار تحول راى‏مى‏گردد((383)) و در آثار متاخر خود از متكلمى اشعرى‏و متاله منتقد الهيات عصر تجدد، به انديشمندى تابع اصالت‏مدرنيسم تبديل مى‏شود.او به پيروى از انديشه مدرنيسم، نوميناليسم را در حوزه‏اخلاق و حقوق زير پا مى‏نهد و بر وجود ارزش‏هاى عام وجهان شمول انسانى كه اديان آسمانى نيز به آنها دعوت‏مى‏كنند، تاكيد مى‏ورزد.((384))از اين رو بر انديشه پست‏مدرنيسم كه باورى به قوانين جهانى حقوق بشر ندارد و درهمه حوزه‏ها به نسبيت برخاسته از فلسفه نوميناليسم وفاداراست، خرده مى‏گيرد.((385)) در باور وى آدمى به صرف آدمى بودن، واجد حقوق اوليه‏اى‏است كه هيچ قدرتى تحت هيچ بهانه‏اى نمى‏تواند آن را از اوسلب كند.((386)) او از اين فراتر مى‏رود و نظام مدون‏حقوق بشر در جهان غرب را كه تنها چند دهه از عمر آن‏مى‏گذرد مصداق اين ارزشهاى جهانى معرفى مى‏نمايد و آن‏را از مهمترين و ارزشمندترين اكتشافات مغرب زمين‏مى‏شمارد.((387)) سروش كه در گذشته منكر هر گونه ارزش عقلى و ذاتى براى‏هنجارهاى اخلاقى و حقوقى بود، اينك دستاوردهاى جهانى‏عقل عملى بشر را كه به تصريح او در طول هزاران سال موردتاكيد پيامبران و مصلحان بوده است و هيچ گاه از سرشت وجان آدمى در طول تاريخ غايب نگرديده، در نظام حقوقى‏جوانى متبلور مى‏يابد كه در فضاى خاص پس از دو جنگ‏جهانى در اروپا متولد شد و قبل از جهانى شدن در اين عمركوتاه، مورد نقد متفكران پست مدرن غربى و انديشمندان‏شرقى قرار گرفت، اين ناهمگونى ميان ارزشهاى فراتاريخى‏و جهانى عقل عملى با نظام نوپاى حقوق بشر غربى او را وامى‏دارد كه گاه اعتراف كند كه دستاوردهاى انسان معاصر درزمينه حقوق بشر همچون ديگر دانش‏هاى بشرى قابل نقد وتجديد نظر است.((388)) به نظر وى فهم امروزى بشر از حقوق اوليه خود با قرائت‏رايج فقه اسلامى تعارض‏هاى فراوانى دارد كه از جمله‏مى‏توان به عدم تساوى حقوق زن و مرد، حقوق مسلمان وغير مسلمان و حقوق برده و ارباب در فقه اشاره نمود. در اين‏تعارض‏ها فهم انسان از حقوق نخستين خود مقدم بر فهم‏فقهى و درون دينى است. به عبارت ديگر، دين شناسان بايدفهم خويش از مقررات درون دينى را منطبق با انديشه‏هاى‏برون دينى كنند و قرائتى از دين ارائه دهند كه سازگار ومتناسب با درك انسان معاصر از حقوق بشر باشد.((389))او در پايان مقاله‏اى به نام «حقوق بشر و تكاليف دينى تفاهم ياتزاحم‏» اين گونه نتيجه مى‏گيرد:
... اگر تكاليف يا حقوق درون دينى با حقوق و تكاليف بيرون‏دينى تعارض پيدا كردند، حقوق و تكاليف بيرون دينى‏مقدمند. اين حكم كلى در عمل البته پيچيدگى هايى دارد ولى‏اشكالات راه حل اول(تقدم حقوق درون دينى بر حقوق‏بيرون دينى) را ندارد.اين بدين معنا نيست كه دين از خود سخنى ندارد، بلكه‏سخن بر سريافتن سخن دين هنگام بروز تعارض هاست.
((390))او كه در آثار نخستين خود، حتى انديشه رايج كلام‏شيعى را در باب حسن و قبح عقلى ((391))افعال برنمى‏تابد، و در چهره متالهى نوميناليست يا اشعرى ريشه همه‏ارزشها و بايدهاى اخلاقى را در فرمان‏هاى خداوند جستجومى‏كند و از الحاد انسان جديد در سرپيچى از قوانين الهى وسرسپردگى به قوانين ساخته خود دم مى‏زند((392)) و يادر تعارض ميان مقررات دينى با ارزش‏هاى موقت و امروزى‏بشر، # مانند هر خردمند خدا ترسى # جانب دستورهاى‏دينى و الهى را مى‏گيرد((393))، پس از دوره‏اى‏سردرگمى در بحث جنجال آفرين حسن و قبح‏افعال((394))، انديشه و دل به دستاوردهاى نوين مغرب‏زمين در زمينه حقوق بشر مى‏سپارد و در اين راستا نظريه‏شيعه را در باب حسن وقبح عقلى وسيله‏اى براى تحكيم‏فرضيه خويش مى‏يابد و تا آنجا پيش مى‏رود كه به گذشته‏خود در زمينه حرمت نهادن به دستورهاى الهى در تعارض باانديشه‏هاى روز كاملا پشت كرده و در تزاحم آموزه‏هاى دينى‏با ارزش‏هاى انسان متجدد، جانب مدرنيسم را مى‏گيرد وقرائتى از فقه و دين را موجه مى‏داند كه سازگار با انديشه وخواست انسان مدرن باشد، از اين رو خود نيز پس از گذر ازفرآيند مدرنيزاسيون به كارگزار آن تبديل مى‏گردد.
ادبيات نوشتارى و گفتارى او همچون انديشه‏اش رنگ‏مدرنيسم مى‏گيرد. او كه خداى فراتر از اخلاق و قانون را كه‏در عصر تجدد به مبارزه با آن پرداخته شد، خداى «گشاده‏دست‏» و «خود كامه‏» ناميده بود،((395)) اينك به پرستش‏چنين خدايى اعتراض دارد:
خداى خود كامه فوق قانون و فوق اخلاق، منطق رفتارش رفته‏رفته به منطق رفتار عابدانش سرايت مى‏كند، حاكمانى كه‏براى خود شانى اين چنين قائل هستند و خود را ظل اللّهمى‏دانند، خدايشان آن خداى خود كامه است و بنابراين به‏نحو طبيعى و بى تكلف خود كامگى پيشه‏مى‏كنند.((396)) محمد مجتهد شبسترى در تبيين رابطه انسان و خدا در دين،جنبه‏هاى تشريعى را بسيار كم رنگ نشان مى‏دهد و گاهى آن‏را محو مى‏كند و دركى از خداوند ارائه مى‏دهد كه مزاحمتى‏براى فرهنگ و تمدن خود ساخته بشر كه برخاسته ازخواسته‏هاى طبيعى اوست، ندارد. به عبارت ديگر، خداى‏مورد اشاره او دخالتى در روابط ميان انسانها نمى‏كند و اديان‏نيز، تنها نقش معنا بخشى به زندگى انسانها و نجات آنان ازپوچى و تنهايى، بدون دخالت در روابط حقوقى مربوط به‏معيشت آنها را عهده دار مى‏باشند:
... تفسير ديگرى هم از اسلام وجود دارد و آن اين است كه‏خداوندى كه مبدا و مبدع جهان و انسان است، انسان و تمدن‏سازى او را قبول دارد و او را به گونه‏اى آفريده است كه بااحساسات و عقل و منطق، مشكلات زندگى اش را حل‏مى‏كند... .
بعثت انبيا و كتاب و سنت براى اين است كه انسان اين معنا وريشه اصلى خود و خداوند را فراموش نكند و دچار پوچ‏گرايى نشود... . يعنى اصلا خداوند به عنوان عاملى كه ما راكنترل و روابط انسانى مان را تنظيم كند و حتى در بعضى‏جاها ما را زير منگنه بگذارد، نيست. ياد خداوند ايجادمعنويت و محفوظ نگه داشتن ارزش هايى است كه همه اين‏ارزش‏ها، از آن معنويت بر مى‏خيزند. وقتى اين گونه باشد،خواسته‏ها و نيازهاى انسان و تمدن او به رسميت شناخته‏مى‏شوند. در هيچ جا دين به صورت عامل بازدارنده‏اى كه‏بخواهد نيازهاى طبيعى را محدود كند و يا اين نيازها را زيرمنگنه بگذارد جلوه نمى‏كند. همه چيزهايى كه تمدن وفرهنگ بشر نشان مى‏دهند، نيازهاى واقعى انسانند و بايدمجال ظهور و بروز داشته باشند....((397)) او براى تبيين يا اثبات ديدگاه خود، چهره ديگرى از دين واسلام را در تقابل با آن قرار مى‏دهد كه با نگاهى حداكثرى،جايگاه دين را به عنوان قانون گذار در همه زمينه‏هاى حقوق‏فردى و عمومى انسان‏ها معرفى مى‏كند و با استبعاد واستيحاش از چنين نگاهى به دين، نفى آن را منتج به اثبات‏ديدگاه خويش مى‏داند، در حالى كه # فارغ از حقانيت يابطلان اين نگاه حداكثرى و نيز تبيين‏هاى گوناگون براى آن #منطقا فرض تصوير يا تصويرهاى ميانه‏اى نيز ممكن است كه‏از نگاه شبسترى دور مانده است. در اين گونه فرض‏ها،خداوند # بنابر آنچه از كتاب و سنت فهميده مى‏شود # دربرخى از روابط حقوقى ميان انسان‏ها دخالت كرده و قوانينى‏را در جهت مصالح بندگان و با هدف آزمودن بندگى آنها،تشريع كرده است و تنظيم مقررات بخشى ديگر از روابط‏ميان انسانها را به آنان واگذار نموده است.
به نظر مى‏رسد ديدگاه و يا ديدگاه‏هاى ميانه به واقعيت مشهوداز نظريات رايج فقهى در طول تاريخ نزديك‏تر است.جاى‏گرفتن بخش قابل توجهى از روابط حقوقى ميان انسان‏ها درحوزه مباحات و يا منطقة الفراغ، تصوير معتدل‏تر وواقعى‏ترى از انديشه‏هاى فقهى ارائه‏مى‏دهد.((398)) شبسترى در جهت ارائه تصوير پسنديده‏اى از خداوند براى‏انسان‏متجدد، مى‏كوشد تا آن را عارى از هر گونه خشونت وترس نشان دهد. او بخش قابل توجهى از خطابات الهى درقرآن و سنت را كه با اين تصوير يك سويه همخوانى ندارد،ناديده مى‏گيرد و تا آنجا پيش مى‏رود كه دين را به موسيقى‏آرامش بخشى تشبيه مى‏كند كه خالى از هر گونه خشونت،صلابت و تحميل است:
... اين خطاب((399))، خطاب خداوند به انسان است.اين خطاب بايد بويى مشام نواز از آن صاحب خطاب را به‏مشام جان و دل مخاطبان برساند و آنها را خداوند گونه‏نوازش دهد.تمام سرمايه تاثير و نفوذ اين خطاب جذابيت ودلربايى آن است گرچه از اين خطاب به دستگاه اوامر ونواهى تعبير كرديم، اما بايد توجه داشت كه اين دستگاه شبيه‏دستگاه موسيقى معنابخش و آرام بخشى است كه هيچ گونه‏خشونت و صلابت و تحميل گرى ندارد.((400)) روشن است كه اين گونه تفسيرها از دين پيش از آنكه مبتنى‏بر فهم مفسران آن از متن دين باشد، بر پايه پيش فرض‏ها وانتظارات برخاسته از خواسته‏هاى آنها و يا انسان متجددشكل گرفته است. از اين رو به نظر مى‏رسد اينگونه مفسران‏هيچ دغدغه و نگرانى از تنافى و تنافر آشكار تفسيرهايشان بابخش هايى از متون دينى كه جلوه‏هاى خطاب الهى هستند،ندارند و هيچ نيازى نيز به استناد تفسيرهاى خود به قرآن وسنت احساس نمى‏كنند، چنانچه شبسترى نيز در اين گونه‏مباحث از استناد به قرآن و روايت و يا پاسخ گويى به مواردخلاف ادعاى خود در كتاب و سنت، پرهيز دارد.ج: روشنفكران دينى و نقد خداشناسى فقه‏محور روشنفكران دينى در فرآيند آسيب‏شناسى دانش فقه # هم‏داستان با بسيارى از انديشمندان گذشته # به نكات‏درخورى توجه كرده‏اند. آنان بر اين مهم تاكيد مى‏ورزند كه‏اگر فقه به معناى مجموعه مقررات ظاهرى پيرامون اعمال ومناسك عبادى و غير عبادى كه غالبا از طريق متون مقدس‏دينى در اختيار ما نهاده شده است، نقش اصلى و محورى درروابط دينى ميان اهل ايمان با خدا و نيز ميان آحاد مسلمين‏پيدا كند، به گونه‏اى كه آنان را از توجه شايسته به ديگر ابعادژرف و پرمعناى دين باز دارد و حيات دينى آنها را تنها به پاى‏بندى به روابط حقوقى و قانونى خشك تنزل دهد، سبب‏انحطاط نقش دين در حيات معنوى فرد و جامعه، و سقوط‏آن در اندازه‏هاى ديندارى صورى و قشرى خواهد شد.آنگاه كه فقه از تجربه و معنويت دينى جدا مى‏شد و بيان امر ونهى خداوند صرفا به صورت بيان شكلهاى رفتارى در مى‏آمدو ارتباط اطاعت از خداوند با هم دينى و غايت قصوى و امرنامشروط انسان مسلمان قطع مى‏شد، به قول غزالى اين علم‏صرفا دنيوى مى‏گشت و مورد نقد عارفان قرارمى‏گرفت.((401)) فقه، قشردين و پوسته خارجى آن است و فقط به آداب‏تقليدى و ظاهرى توجه دارد. در فقه خداوند به صورت يك‏ارباب طلبكار تمام سخنش با انسان از مقوله پاداش و كيفر وامر و نهى است. و از عشق و انس و حتى اخلاق در آن خبرى‏نيست.نمى‏گويم فقه بد است مى‏گويم كه توقف در اين مقام‏خوب نيست، بايد از اين سطح عبور كرد. خدايى كه عارفان‏به ما معرفى مى‏كنند، دوست داشتنى است... هر دو چهره‏خداوند را بايد ديد. قشريتى كه توجه صرف به فقه بارمى‏آورد، گاه بسيار دل آزار و انسان ستيز است. مدارا ومحبت ديندارانه را بايد در عرفان و باطن دين جست نه درقشر بريده از مغز آن.((402)) مهمترين آفت ديندارى قشرى تبديل رابطه انسان و خدا به‏رابطه خشك و هويت ستان برده و ارباب است:
دين فقهى كه در آن صبغه تقليد و تعبد((403)) قوى‏است و عمل بى روح و اكتفا به ظواهر را طلب مى‏كند، درنهايت به قول هگل، نوعى لگاليسم((404)) عبوس‏آلينا سيون((405)) آور است. يعنى باز هم دور كننده‏آدمى از واقعيت خويش، و تاكيد نهنده بر رابطه مسخ كننده وهويت ستان برده ارباب.
تصوف عشقى دست كم اين بركت‏عظيم را داشت كه به دين چهره‏اى عاشقانه مى‏بخشيد و خدارا در صورت يك معشوق دلستان مصور مى‏كرد. اما دين‏فقهى از اين حسنه هم تهى بود و از خود جز تدينى خشك وتجزمى رماننده و خدايى ترشرو و ارباب صفت بر جاى‏ننهاد.((406)) سروش اين گونه ديندارى را، ديندارى معيشت انديش‏مى‏نامد و آن را در كنار ديندارى معرفت انديش و ديندارى‏تجربت انديش، نازلترين قسم از اقسام سه گانه دين انديشى‏مردم معرفى مى‏كند. تجلى اصلى اين نوع ديندارى در اعمال‏ظاهرى است. اين صنف از متدينان، ديندارى افراد را با عمل‏به آداب و مراسم دينى مى‏سنجند ، گويى هر كه بيشتر اهل‏عمل است ديندارتر است وهر چه اعمال انسان به ظاهر پرحجم‏تر باشد دين ورزى او غليظتر است.((407))خداى اين گونه ديندارى نيز با خداى اقسام ديگرمتفاوت‏است:
در ديندارى معيشت انديش خداوند عمدتا در جامه يك‏قانونگذار سختگير مقرراتى جلوه مى‏كند كه از حلال وحرامها و بايد و نبايدهايى كه به مردم آموخته كوتاه نمى‏آيد.گاه حتى بر اثر افراط او را خداى سختگيرى مى‏بينند كه بهانه‏مى‏گيرد تا آدمها را به جهنم ببرد، به جاى اين كه بهانه بگيرد تاآنها را به بهشت ببرد.((408)) ... براى او خداوند نه ناز است و نه راز، بلكه يك قانونگذاراست، يك سلطان جبار است، يك حاكم آمر بسيار قوى ومقتدر و سختگير است كه تازيانه به دست ايستاده و منتظراست تا اگر كسى تخلفى بكند حقش را كف دستش‏بگذارد.((409)) مصطفى ملكيان همين نگرانى را ابراز مى‏دارد كه ديندارى‏بدون پشتوانه اخلاق و عشق الهى سبب تبديل رابطه انسان باخدا به رابطه خشك برده و ارباب مى‏گردد. در اين گونه دين‏ورزى، دينداران # همچون بردگان كه از ارباب خويش‏وحشت دارند # از خداوند تنها مى‏ترسند و آنگاه كه او رافرمانبردارى مى‏كنند، خود را طلبكار مى‏يابند و به خاطرفرمان برداريشان بر او منت مى‏نهند، در حالى كه عاشقان كه‏از سرعشق فرمانبردار اويند نه تنها منت گذار او نيستند، بلكه‏خريدار منت او خواهند بود. او تاكيد مى‏ورزد كه دانش فقه‏مى‏بايست در استخدام اخلاق باشد. به عبارت ديگر، بايد ونبايدهاى ظاهرى و جوارحى مى‏بايست زمينه ساز تحولات‏درونى و جوانحى انسانها و رشد و تعالى خلقيات آنان گردد.از اين رو فقهى كه چنين سمت و سويى نداشته باشد، درحد يك نظام حقوقى تنزل مى‏يابد.((410)) آنچه در اخلاق مى‏خواهيم اين است كه انسان كامل‏ترى‏شويم، نمى‏خواهيم هر كارى فقط طبق موازين فقهى باشد.آيا نمى‏شود كسى در تمام عمر طبق موازين فقهى عمل كند،اما در اسفل السافلين جهنم باشد؟ آيا امكان ندارد كسى يك‏عمر از روى ريا نماز بخواند و خمس بدهد و... و هيچ بهره‏ى هم نبرد؟ بارها گفته‏ام آن كه دست و پاى من و تو را له‏مى‏كند و اينجا و آنجا مردم را مى‏آزارد و... كه به صف اول‏نماز برسد، در واقع اخلاق را فداى فقه كرده است. آنكه به‏گفته يكى از عرفاى غرب مى‏گويد: كتاب دعاى مرا بياور تا دعابخوانم، جمله يى متنا قض گفته است... ما در اين جا به فوت‏و فنهايى كه گفته‏اند تا ظاهر زندگى ما را فقيهانه كنند، كارنداريم. ما در غم اين هستيم كه كامل‏تر از آنچه به دنياآمده‏ايم، از دنيا برويم. البته كامل‏ترين، شرط لازمش فقيهانه‏زندگى كردن هم هست، ولى شرط كافى نيست... هيچ وقت بامعنويات تاجر مسلكانه مواجه نشويد، آنكه تاجر مسلكانه‏مواجه مى‏شود، از معنويات چيزى جز توضيح المسائل‏نمى‏فهمد.((411)) روشنفكران دينى در شناسايى و تحليل ديندارى قشرى وظاهرى از ديگر اصناف آن، پا در مسيرى مى‏نهند كه تبلوردغدغه‏ها و نگرانى‏هاى بسيارى از عارفان، مصلحان و روشن‏انديشان گذشته و حال است. فقه نه همه دين، بلكه يكى ازابعاد و زواياى دين و در نتيجه حيات دينى است و در ميان‏برخى ديگر از ابعاد دين از عمق و اهميت كمترى برخورداراست. از اين رو برجسته كردن اين بعد از دين به گونه‏اى كه‏ديگر ابعاد عميق دين محو يا كم رنگ گردند، بلايى است كه‏جامعه دينى را به تعصب، تظاهر، حماقت، قشرى گرى ودورى از معنويات سوق خواهد داد.از بسيارى از كلمات روشنفكران دينى به دست مى‏آيد كه‏آنان اجمالا منكر جايگاه فقه نيستند، بلكه نگرانى آنان ازناديده انگاشتن ديگر ابعاد دين سرچشمه مى‏گيرد. از اين روتاكيد مى‏كنند كه فقه هرچند مطلوب است اما توقف در آن‏سزاوار نيست.((412)) و آن ديندارى كه آفت خيزاست تصورى از دين مى‏باشد كه عمل بى روح و اكتفا به‏ظواهر را طلب مى‏كند((413)) و زندگى بر پايه فقه‏هر چند شرط لازم ديندارى است ولى شرط كافى آن‏نمى‏باشد.((414)) گاهى لحن برخى از روشنفكران در اين خصوص # چنانچه‏در برخى از منقولات پيشين آشكار بود # به اغراق و افراط‏ميل دارد و چنين القا مى‏كند كه هر چه فقه در جامعه موردتاكيد قرار گيرد از عشق و تجربه دينى كاسته‏مى‏شود((415))، گويا براى زايش و تعالى تجربه‏هاى‏دينى، سستى و كاهلى در مقررات الهى سزاوارتراست! ولى علاوه بر اين عبارات گزنده كه مى‏توان با نگاه خوش بينانه‏و بردبارى علمى براى آنها محمل شايسته يافت، به آرا وانديشه‏هايى بر مى‏خوريم كه فقه را تا مرز حقوق عرفى كه‏فقط سامان دهنده معيشت مادى است تنزل‏مى‏دهد((416)) و آن را از آن صنف از علوم شرعى‏مى‏پندارد كه تنها در بردارنده مصالح دنيوى است و براى حل‏كشمكش انسانها در روابط اجتماعيشان تدوين يافته‏است.((417)) بنابراين اگرآدميان به مسالمت و قناعت‏و عدالت زندگى كنند و آتش دشمنى بر نيفروزند نيازى به‏فقه و فقيهان پديد نمى‏آيد((418)) و مى‏توان گفت كه‏فقه تنها علمى دنيوى است كه آدمى در تنهايى، بى نياز از آن‏است.((419)) اين عبارات كه بخش هايى از انديشه‏هاى فقه‏شناسى غزالى‏به روايت سروش است، مورد تاييد و تمجيد راوى قرارگرفته و او را واداشته است كه از غزالى در برابر منتقدانى‏همچون فيض كاشانى به دفاع برخيزد و در داورى ميان غزالى‏و فيض، حق را به جانب غزالى دهد و فقه‏شناسى او را بسى‏دقيق‏تر و هوشمندانه‏تر از فقه‏شناسى فيض‏پندارد((420)) او در دفاع از انديشه غزالى‏مى‏گويد:
شريعت كه عمدتا در فقه تجلى مى‏كند دين عوام است، و دردرجه اول سعادت و آرامش حيات دنيوى آنان را تامين‏مى‏كند. اين گونه آرامش و روانى امور زندگى در اديان ديگربا فقه‏هاى ديگر، و در جوامع غير دينى با قوانينى بشرى‏نصيب آدميان مى‏گردد.((421)) نكته‏اى كه مورد غفلت سروش قرار گرفته و سبب شده است‏كه فقه در نظر او همتراز دانش بشرى و عرفى حقوق قرارگيرد، ناديده انگاشتن رابطه تعبدى و الهى دانش فقه است وبدين سبب چهره خشك و عبوس علم حقوق از فقه نمايان‏گرديده و از مهمترين ويژگى فقه چشم پوشى شده‏است.حقوق، علمى ساخته بشر است و تقيد به آن نتيجه‏اى جزسامان يافتن روابط اجتماعى انسانها نخواهد داشت. اما فقه‏آيين و مقررات الهى است كه ثمره پاى بندى به آن علاوه برمصالح دنيوى، تحكيم رابطه عبوديت ميان انسان و خداست.گوهر دين، سرسپردگى و تسليم بى چون و چراى تمامى‏ساحات و ابعاد وجود آدمى در مقابل خداوند است و فقه‏آيين سرسپردگى و بندگى جوارح و اعضاى ظاهرى است.اين نتيجه‏اى است كه هيچ گاه از دانش عرفى حقوق برنمى‏خيزد و انتظار نيز نمى‏رود.پس مى‏توان بر فقه محوران خرده گرفت كه چرا از راه ورسم سرسپردگى ساير عرصه‏هاى وجودى انسان غفلت كرده‏و يا به آن كم بها داده‏اند اما نمى‏توان دانش فقه را از هرگونه‏بعد معنوى و الهى خالى دانست و همپاى حقوق انگاشت.نكته ديگرى كه از نگاه برخى از روشنفكران دينى دور مانده‏است توجه شايسته به درجات مختلف تعقل و ايمان طبقات‏جامعه دينى است. انسان‏ها داراى استعدادها و ظرفيت‏هاى‏گوناگونى هستند و بارورى و كمال هريك از آنان نيز بر اساس‏همين قابليت‏هاى متنوع شكل مى‏گيرد. از اين رو از همگان به‏يك شكل انتظار نمى‏توان داشت و كمان آنان را در افق‏واحد نبايد جست.عارفان، حكيمان و فيلسوفان بخشى از نخبگان و زبدگان‏جامعه هستند و دين ورزى آنها در قالب دقت‏هاى فلسفى وكلامى و سلوك علمى و عملى عرفانى # در بسيارى از موارد# قابل سرايت به طبقات ديگر مؤمنان نيست، در حالى كه‏ثمره دانش فقه و اجتهاد # بر خلاف عرفان، فلسفه، كلام وبرخى ديگر از شاخه‏هاى معارف دينى # آيين ديندارى وبندگى همه اقشار و سطوح جامعه اسلامى است.پايبندى به مقررات شرعى و فقهى از اولين مرزهاى ورود به‏سرزمين اسلام گرايى است، سرزمينى كه بسيارى ازمسلمانان توان راهيابى به اعماق آن را ندارند و در همان آغازراه، مسكن مى‏گزينند. از اين روست كه فقه # به طورطبيعى # براساس نياز مبرم اكثريت و بلكه تمامى اقشارجامعه مسلمانان رشد و شكوفايى بيشترى يافته و مورد اهتمام‏افزون مراكز علمى مسلمانان قرار گرفته است. اين رشد وتوسعه را كه نتيجه تعامل طبيعى ميان عرضه و تقاضاست،نبايد پيوسته با نگاه بدبينانه مذموم انگاشت و آن را نتيجه بى‏تدبيرى متوليان فرهنگ دينى جامعه مسلمانان‏پنداشت.شبسترى اين رابطه عميق در دانش فقه را با درايت توضيح‏مى‏دهد:
... شكى نيست كه اساس اين اوامر و نواهى در قرآن مجيد وسنت پيامبر قرار دارد و علم فقه گسترش يافته همان اوامر ونواهى است. مفهوم امر و نهى خداوند براى عموم مسلمانان‏در طول تاريخ محورى‏ترين مفهوم دينى بوده است.
البته‏عارفان به مقام و مرتبه‏اى فراتر از اين مفهوم مى‏انديشيدند واز عشق سخن مى‏گفتند، اما چنان كه قبلا گفتم عارفان،سازندگان تفكر دينى عموم مسلمانان نبودند و اطاعت از امر ونهى خدا هميشه محور زندگى دينى مسلمانان بود. آن پيام‏معنوى كه عموم مسلمانان از رسالت پيامبر اسلام مى‏گرفتند،پيام امرها و نهى‏ها بود. اگر بخواهيم با اصطلاح پل تيليخ، متاله‏عميق انديش مسيحى عصر حاضر، معين كنيم كه آن‏«امرنامشروط‏» و «غاية قصوى‏» كه تمام «هم دينى‏» يك‏مسلمان عادى چه در گذشته و چه در حال به آن معطوف‏بوده و هست چه چيز است، مى‏گوييم مساله اطاعت از اوامرو نواهى خداوند است. اگر بخواهم به اصطلاح «شجاعت‏بودن‏» كه در گفت و گو با مجله كيان به كار برده‏ام برگردم، بايدبگويم مسلمانان شجاعت بودن را از خطاب امر و نهى كننده‏خداوند كه به وسيله پيامبر اسلام(ص) بر آنها آشكار شده‏مى‏گيرند. اين خطاب است كه آنها را در چنگ خود مى‏گيردو نيروى زيستن به آنها مى‏دهد و در همين واقعيت است كه‏زندگى معنوى فردى و زندگى اجتماعى با هم جمع مى‏شود.اين كه خداوند راه جهت‏گيرى در زندگى را با اوامر و نواهى‏خود به مسلمانان نشان مى‏دهد مايه نجات آنان از تنهايى وسرگشتگى دهشتناك زندگى انسان است. مطالب فوق نشان‏مى‏دهد كه چرا علم فقه در طول تاريخ مسلمانان اصيل‏ترين‏علم دين شناخته شده و آن همه بر صدر نشسته است وفقيهان آن همه بر عامه مردمان مسلمان نفوذ معنوى داشته‏اند.علم فقه علم بيان اوامر و نواهى خداوند بوده و اصيل‏ترين نيازدينى عامه را بر آورده مى‏كرده است.((422)) نظريه‏پردازى سروش در اين زمينه نمايش بى كم و كاست‏اسطوره زدايى و تعبد گريزى مدرنيسم در قالب دانش فقه‏است كه بستر سكولاريزاسيون اين دانش را مهيا مى‏سازد وآن را در مسلخ علم حقوق قربانى مى‏كند.
فهرست منابع اصلى:
1. آيين شهريارى، سروش، عبدالكريم، انتشارات صراط،چاپ اول، تهران 1379.
2. اخلاق خدايان، سروش، عبدالكريم، انتشارات طرح نو،تهران، چاپ پنجم 1382، چاپ اول 1380.
3. اندر باب اجتهاد، سروش، عبدالكريم و ديگران،انتشارات طرح نو، تهران، چاپ اول 1382.
4. اوصاف پارسايان، سروش، عبدالكريم، انتشارات صراط،تهران، چاپ هفتم 1379، چاپ اول 1370.
5. ايدئولوژى شيطانى، سروش، عبدالكريم، انتشارات‏صراط، تهران، چاپ هشتم 1379، چاپ اول 1359.
6. ايران(روزنامه)، مصطفى ملكيان، 1379.
7. ايمان و آزادى، مجتهد شبسترى، محمد، انتشارات طرح‏نو، تهران، چاپ اول 1376.
8. بسط تجربه نبوى، سروش، عبدالكريم، انتشارات صراط،تهران، چاپ چهارم 1382، چاپ اول 1378.
9. بلاهاى اجتماعى قرن ما، محمد مجتهد شبسترى وديگران، شركت سهامى انتشار، تهران، چاپ دوم 1345،چاپ اول 1341.
10. تفرج صنع، سروش، عبدالكريم، انتشارات صراط،تهران، چاپ پنجم 1380، چاپ اول 1365.
11. جامعه انسانى اسلام، مجتهد شبسترى، محمد، سهامى‏انتشار، تهران، چاپ اول 1347.   
12. حكمت و معيشت، سروش، عبدالكريم، انتشارات‏صراط، تهران، چاپ پنجم 1381، چاپ اول 1373.
13. دانش و ارزش، سروش، عبدالكريم، انتشارات ياران،تهران، چاپ اول 1358.
14. رازدانى و روشنفكرى، سروش، عبدالكريم، انتشارات‏صراط، تهران، چاپ ششم 1383، چاپ اول 1370.
15. راهى به رهايى، ملكيان، مصطفى، انتشارات نگاه معاصر،تهران، چاپ اول، 1381.
16. رباخوارى يا ظالمانه‏ترين استعمار اقتصادى، مجتهدشبسترى، محمد، چاپخانه حكمت، قم، چاپ اول‏1346.
17. زن و انتخابات، محمد مجتهد شبسترى و ديگران، ازاسلام چه مى‏دانيم (ناشر)، قم، چاپ اول، بدون تاريخ(حدودسال 1341).
18. سنت و سكولاريسم، عبدالكريم سروش، محمد مجتهدشبسترى # مصطفى ملكيان و... ، انتشارات صراط، تهران،چاپ دوم، 1382، چاپ اول 1381.
19. سياست نامه، سروش، عبدالكريم، انتشارات صراط،تهران، چاپ سوم 1379، چاپ اول 1378.
20. فربه‏تر از ايدئولوژى، سروش، عبدالكريم، انتشارات‏صراط، تهران، چاپ هفتم 1381، چاپ اول 1373.
21. قبض و بسط تئوريك شريعت، سروش، عبدالكريم،انتشارات صراط، تهران، چاپ هشتم، 1383، چاپ اول‏1370.
22. قصه ارباب معرفت، سروش، عبدالكريم، انتشارات‏صراط، تهران، چاپ پنجم، 1379، چاپ اول 1371.
23. قمار عاشقانه، سروش، عبدالكريم، انتشارات صراط،تهران، چاپ ششم، 1382، چاپ اول 1379.
24. گفت وگوهاى فلسفه فقه، محمد مجتهد شبسترى،مصطفى ملكيان و ديگران، بوستان كتاب، قم، چاپ دوم‏1380.
25. مدارا و مديريت، سروش، عبدالكريم، انتشارات صراط،تهران، چاپ اول 1376.
26. نقد و نظر(فصلنامه)، محمد مجتهد شبسترى ومصطفى‏ملكيان، دفتر تبليغات اسلامى، قم، از سال 1373 تا1376.
27. نقدى بر قرائت رسمى از دين، مجتهد شبسترى،محمد، انتشارات طرح نو، تهران، چاپ دوم 1381، چاپ‏اول 1379.
28. هرمنوتيك كتاب و سنت، مجتهد شبسترى، محمد،انتشارات طرح نو، چاپ اول، تهران‏1375.
همراه با دايرة‏المعارف فقه اسلامى‏#اباحه(1) چكيده مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بعد از سالها تلاش علمى،موفق به انتشار چندين مجلد از مجموعه گران سنگ‏«الموسوعة الفقه الاسلامى طبقا لمذهب اهل البيت(ع)»گرديده است. فصلنامه تخصصى فقه اهل بيت(ع) به منظوراستفاده فارسى‏زبانان از مقالات ارزشمند اين دايرة‏المعارف‏بزرگ فقهى، از اين پس در هر شماره ترجمه فارسى يكى ازمقالات آن را در اختيار فقه پژوهان فارسى زبان قرارمى‏دهد.
تعريف معناى لغوى: اباحه مصدر باب افعال، از باح الشي‏ء، يبوح،بوحا، بؤوحا و بؤوحة گرفته شده و به معناى «آشكار شدن‏»است.((423)) خليل مى‏گويد: «البوح: ظهور الشى‏ء»((424)) . بوح يعنى ظاهر شدن چيزى.
ابن فارس هم مى‏نويسد: «بوح يك ريشه دارد و معناى آن،گسترش، نمود و روشنى شى‏ء مى‏باشد.((425))فعل «باح‏» با حرف متعدى مى‏شود، مانند باح بسره، يعنى رازاو را آشكار كرد. باح در باب افعال نيز متعدى مى‏گردد، مثل‏اباحه((426))، ابا((427))حة يعنى چيزى راآشكار كرد.
براى اباحه، با توجه به الفاظ متضاد با آن چندين معنا ذكركرده‏اند، مانند حلال كردن، رها ساختن، گسترش دادن وآشكار نمودن.
فيروز آبادى مى‏گويد: «چيزى را بر تو اباحه كردم، يعنى آن رابراى تو حلال كردم‏».
زبيدى ((428))در شرح كلام وى مى‏گويد: «يعنى‏خوردن آن چيز يا انجام دادن يا تملكش را بر تو مجاز((429))كردم‏».
شى‏ء را مباح كرد، يعنى آن را رها كرد و آزادگذاشت.((430)) مباح كردن چيزى، خلاف منع كردن آن‏است.((431)) كسى مال خود را اباحه كرد، يعنى در گرفتن و ترك آن، اذن‏داد و در هر دو جهت، آزاد و مطلق‏گذاشت.((432)) خليل مى‏نويسد: «اباحه، شبيه غنيمت گرفتن‏است‏».((433)) گر چه ميان اين معانى # با نظر دقيق‏# فرق وجود دارد، ولى روشن است كه اين نظر دقيق، مراداهل لغت نيست. از اين رو مى‏توان همه يا بيشتر آن معانى رابه يك معنا برگرداند و آن نيز همان معناى سعه و وسعت‏بخشيدن مى‏باشد. زيرا اباحه كردن چيزى براى كسى يعنى‏وى را در وسعت قرار دادن و برداشتن هرگونه قيدى درانتخاب، انجام و عدم انجام آن چيز.
ابن فارس مى‏گويد: «اباحه شى‏ء يعنى اين كه آن چيز بر اوممنوع نيست و در وسعت و بدون‏تنگناست‏».((434)) بستانى گفته است: «شى‏ء را مباح شمرد، يعنى آن را وسعت‏بخشيد و آزاد گذاشت. از همين قبيل است وقتى كه گفته‏مى‏شود چيزى را بر تو مباح كردم، يعنى آن را بر تو حلال‏كردم‏».((435)) اما از بعضى اهل لغت چنين حكايت شده كه «اباحه در اصل‏به معناى ظاهر كردن شى‏ء است براى بيننده، تا هرگاه آن راخواست در بر بگيرد، و باح بسره(سر خود را آشكارساخت) نيز از همين باب است‏».((436)) برخى تصريح كرده‏اند كه بين حلال و مباح فرق است، چون‏حلال، گشودن گره در تحريم بوده ولى مباح، توسعه در انجام‏كارى مى‏باشد.»((437)) معناى اصطلاحى: اباحه در ميان فقها چندين معنا دارد:
1. حكم شرعى به تخيير بين فعل و ترك و مساوى بودن اين‏دو نزد شرع، مثل مباح بودن غذاهاى اهل كتاب. خداوندفرموده است:
اليوم احل لكم الطيبات و طعام الذين اوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم،((438)) امروز طيبات و غذاهاى اهل كتاب بر شما حلال شده است وغذاهاى شما نيز بر آنان حلال مى‏باشد.
اباحه به اين معنى، اباحه به معناى اخص ناميده مى‏شود، زيرااباحه به معناى مذكور يكى از احكام تكليفى پنجگانه است كه‏عبارتند از: وجوب، استحباب، اباحه، كراهت وحرمت.
شهيد اول مى‏نويسد:
مباح به معناى اخص آن است كه از وجه رجحان خالى‏باشد.
شهيد ثانى در شرح آن مى‏گويد:
مباح آن است كه از دو طرف رجحان خالى باشد، يعنى نه‏راجح باشد و نه مرجوح، تا اين كه اباحه به معناى اخص‏تحقق يابد.((439)) فاضل سيورى در تعريف حكم گفته است:
حكم، خطاب شرعى را مى‏گويند كه به اقتضا يا تخيير ياوضع، به افعال مكلفين تعلق گرفته است، تخيير به معناى‏اباحه مى‏باشد.((440)) محقق نراقى بيان مى‏كند:

احكام شرعى، پنج گونه‏اند: ايجاب يعنى خواستن حتمى‏فعل، ندب يعنى خواستن غير حتمى فعل، تحريم يعنى‏خواستن حتمى ترك كار، كراهت يعنى خواستن غير حتمى‏ترك كار)، اباحه يعنى متساوى قراردادن انجام كار و ترك آن وحكم به تساوى دو طرف.((441)) تعريف‏هاى ديگرى نيز از اباحه شده است.
فخر المحققين مى‏نويسد:
كار مباح چيزى است كه اگر انسان قادر بخواهد، آن را انجام‏مى‏دهد و شرعا نه انجام دادن آن بر تركش رجحان دارد و نه‏تركش بر انجام آن.((442)) شهيد سيد محمد باقر صدر مى‏گويد:
اباحه يعنى باز بودن ميدان در پيش روى مكلف تا آنچه‏مى‏خواهد اختيار كند. بنابراين مكلف آزادانه انجام دادن ياترك كار را انتخاب مى‏كند.((443)) گاهى اباحه به معناى مطلق جواز هم استعمال مى‏گردد كه‏شامل استحباب و كراهت بوده و اباحه به معناى اعم ناميده‏مى‏شود. شهيد صدر مى‏گويد:
اباحه دو معنا دارد: يكى اباحه به معناى اخص كه نوع پنجم‏احكام تكليفى به حساب مى‏آيد و از آن به مساوات فعل وترك در نظر مولى تعبير مى‏شود. ديگرى اباحه به معناى اعم‏كه گاهى به آن ترخيص # در مقابل وجوب و حرمت # گفته‏مى‏شود. اباحه به اين معنا شامل مستحبات و مكروهات #علاوه بر مباحات به معناى اخص # مى‏گردد، چون همه اينهادر الزامى نبودن، مشتركند.((444)) اباحه گاهى نيز بر مطلق «عدم منع‏» كه شامل وجوب است،اطلاق مى‏گردد. چنانكه گاهى بر عدم جعل حكم هم، اطلاق‏مى‏شود، مثل اباحه قبل از شرع. گاهى بر اعم از اين اقسام يابخشى از اين اقسام اطلاق مى‏گردد كه اين نيز اباحه به معناى‏اعم نام دارد، ولى با اختلاف در اعم بودن.
محقق، ضياء الدين عراقى در باره امرى كه بعد از منع يا هنگام‏توهم منع، وارد شده، چنين مى‏گويد:
از اين امر استفاده مى‏شود كه در انجام دادن فعل يا اباحه آن‏به معناى اعم # كه جامع بين وجوب و استحباب و اباحه به‏معناى اخص است # منعى وجودندارد.((445)) 2. جواز وضعى انتزاعى # در مقابل جواز تكليفى # كه به‏معناى صحت و مشروع بودن و عدم بطلان است، مانند اباحه‏نماز با بودن طهور # آب و خاك # و اباحه تيمم با وجوب‏ترس ضرر از استعمال آب، و اباحه بيع در وقت نمازجمعه.
3. حكم عقل به اباحه عقلى، يعنى انجام دادن كار، قبح ومذمتى از نظر عقل ندارد، يا معذور بودن مكلف و عدم‏استحقاق عقاب، در مقابل انجام دادن كارى كه عقل به قبح يااستحقاق عقاب آن حكم مى‏كند. اين را اباحه عقليه و گاهى‏نيز برائت عقليه مى‏گويند.
محقق نراقى گفته است:
تخيير بر دو قسم است: يكى تخييرى كه با حكم شارع ثابت‏شده است و ديگرى تخييرى كه با حكم عقل ثابت مى‏شود،نه به اين معنا كه عقل حكم كند كه شارع حكم به تخيير كرده‏است، بلكه به اين معنا كه هرگاه شارع هيچ حكمى ندارد،مكلف، در آن مورد آزاد است، و اين، غير از حكم شرعى‏است. خلاصه اين كه تخيير مكلف، گاهى ناشى از حكم‏شارع به اباحه است كه اين از احكام شرعى به حساب‏مى‏آيد، و گاهى ناشى از نبود حكم شارع است و اين تخييرحكم عقل است نه شرع، و يكى از دو معناى اباحه عقليه‏مى‏باشد. معناى ديگر آن، حكم عقل است به اختيار شرعى‏و اين حكمى شرعى است كه با عقل ثابت‏مى‏شود.((446)) اما در صورتى كه عقل دريابد غرض مولى به انجام دادن فعل‏يا ترك آن تعلق نگرفته، يا مصلحت و مفسده مترتب بر آن دونزد مولى يكسان بوده، يا مصلحت شديد مولى به اين تعلق‏گرفته كه مكلف در بعضى كارها مطلق العنان و در وسعت‏باشد، از اين فهم عقلى، اباحه و جواز فعل براى مكلف‏استنتاج مى‏شود.
پس در حقيقت نقش عقل، نقش كاشف ازحكم شارع است، نه نقش مؤسس و حاكم. بعدها به اين‏مطلب اشاره خواهد شد.
4. ماذون بودن و استحقاق تصرف، در مقابل غصب و حرمت‏تصرف در مال غير. مانند اباحه استفاده از خوردنى ياآشاميدنى كه ميزبان، جلوى ميهمان قرار مى‏دهد، يا اباحه‏استفاده عابر از ميوه‏هاى آويزان برگذرگاه و يا بهره بردن ازمباحات عامه.
محدث بحرانى مى‏نويسد:
بين فقهاى ما مشهور است كه در مكان نماز گزار، اباحه شرط‏مى‏باشد، مقصود ما از اباحه دراين جا معناى مقابل غصب‏است. پس هر مكانى كه عين يا منفعت آن مملوك بوده و به‏هر نوعى از اقسام اذن، ماذون باشد # اذن صريح خصوصى‏يا عمومى يا اذن به فحوى يا به شاهد و قرينه حاليه # داخل‏در معناى اباحه است. ((447)) همه معانى اباحه نزد فقها در مناسبت با معناى لغوى، اشتراك‏دارند، چون مكلف، بنابر همه اين معانى خود را در سعه واطلاق مى‏بيند، ولى اين معانى به لحاظ نوع اطلاق و سعه و نيزاز لحاظ موضوعى كه اباحه به آن تعلق مى‏گيرد، متفاوت‏است.
بنابراين اباحه به معناى اول، يك حكم شرعى تكليفى است،يعنى يك خطاب شرعى بوده و مفاد آن اين است كه شارع‏به فعل و ترك رضايت داده و به يكى از دو طرف الزامى‏ندارد. پس اباحه به اين معنا ممكن است به همه افعال عادى‏مكلفين از حيث فعل و ترك تعلق بگيرد. اباحه مزبور، اباحه‏تكليفيه ناميده مى‏شود.
معناى دوم اباحه، يك حكم وضعى است كه مفاد آن، موافقت‏با حكم مقرر شرعى تكليفى يا وضعى است. از اين رو اباحه‏به معناى مذكور جز به چيزى كه شرعا مقرر شده تعلق‏نمى‏گيرد، تا بتوان مشروعيت و صحت و بطلان يا مطابقت آن‏را با موضوع مقرر شرعى، تصور كرد. از آن جا كه موافقت باحكم مقرر شرع و مشروعيت، امورى هستند كه عقلا ازخطاب شرعى تكليفى # كه امر به مركبات است # يا ازحكم وضعى # كه متعلق به معاملات و ترتيب اثر آن است‏# منتزع مى‏گردند، حقيقتا اين اباحه، خطاب شرعى‏مجعول نيست، بلكه از خطاب شرعى، منتزع شده است وبنابراين، يك حكم وضعى انتزاعى به شمار مى‏آيد.
معناى سوم اباحه مانند همان معناى اول است كه در آن،اطلاق و سعه در خود فعل و ترك لحاظ شده است، ولى‏فرقشان اين است كه اباحه به معناى اول از خطاب شرعى به‏دست مى‏آمد، اما اباحه به معناى سوم از حكم عقلى به حسن‏وقبح يا ذم و مدح و يا عقوبت و پاداش به دست مى‏آيد.
لذااباحه به معناى سوم، حكم عقلى عملى است، يعنى ازمدركات عقل عملى و نه از احكام اعتبارى مجعول‏است.
در اين جا بحثى در باره حقيقت احكام عقل عملى #تحسين و تقبيح عقلى # مطرح است كه آيا اين احكام،ادراكات واقعى نفس الامرى هستند يا امورى انتزاعى و يااعتبارى مى‏باشند؟ برخى از علما احكام مزبور را به قضاياى‏مشهورى بر مى‏گردانند كه از طرف عقلا جعل شده است.بنابراين آنها را از سنخ امور تشريعى و احكامى مى‏دانند كه‏شرعا يا عرفا جعل شده‏اند. تفصيل اين مساله در بحث‏اصولى حسن و قبح بيان شده است.
معناى چهارم اباحه، حكم وضعى مجعول است. يعنى از قبيل‏حق بوده و حكم تكليفى نيست، چنان كه انتزاع عقلى هم به‏حساب نمى‏آيد. به همين جهت متعلق اين اباحه، اموال يااشخاص و امور مربوط به ديگران است، نه افعال مكلفان‏چنان كه در اباحه تكليفيه بود. به اين اباحه، اباحه حقيه هم‏گفته شده است.
اباحه به معناى جواز وضعى در عبادات با اباحه تكليفيه تلازم‏دارد. پس هر عبادت صحيحى كه جايز باشد حتما تكليف نيزهست. اما اين اباحه در معاملات با صحت تلازمى ندارد ، بلكه‏چه بسا معامله‏اى صحيح بوده، اما حرام نيز باشد، مثل بيع دروقت نماز جمعه # البته بر اين مبنا كه بيع مذكور حرمت‏تكليفى داشته باشد، نه حرمت وضعى # ممكن است‏معامله‏اى هم وصفا و هم تكليفا حرام باشد، مانند ربا و بيع‏خمر. گاهى معامله‏اى غير صحيح بوده، ولى تكليفا مباح است، يعنى انشاى آن، حرام نيست، مثل بيع چيزى كه ماليت‏ندارد.
اگر اباحه عقلى در فعل، مربوط به عنوان اولى فعل باشد،گاهى منشا اباحه تكليفى مى‏گردد. چون احكام اولى عقلى،گاهى علل احكام شرعى مى‏شوند. پس همان گونه كه قبح‏كذب و ظلم، سبب حرمت شرعى آن دو مى‏گردد، گاهى‏اباحه عقلى يك فعل نيز سبب اباحه شرعى آن مى‏شود.
امااگر اباحه عقلى در فعل، مربوط به عنوان ثانوى فعل باشد،يعنى در سلسله معلول‏هاى احكام و در طول آنها قرار بگيرد،مثل معصيت، تجرى، اطاعت، انقياد، يا احتياط و برائت كه درطول تعلق حكم شرعى و علم يا جهل به آن قرار دارند،اباحه عقلى مزبور در اين مرتبه # كه برائت عقليه ناميده‏مى‏شود # سبب اباحه تكليفى شرعى نمى‏گردد، بلكه امر برعكس است. بدين معنا كه اباحه شرعى # هر چند ظاهرى‏# به صرف وصولش به مكلف، احتياط عقلى را برداشته وموجب برائت و عدم استحقاق عقوبت مى‏گردد. توضيح‏بيشترى در فرق ميان اين دو قسم خواهد آمد.
اباحه حقيه يا مالكيه، فقط از جهت حرمت تصرف در مال‏ديگرى # نه ديگر جهات # موجب اباحه تكليفى، بلكه‏عقلى مى‏گردد. پس آنچه از جانب مالك مباح شده است، #شرعا يا عقلا # فقط به خاطر تصرف است، چنان كه تصرف‏اگر براى متصرف # به گونه‏ى حرام # مضر باشد، اباحه‏حقيه آن را مباح نمى‏سازد.
دوم: الفاظ مرتبط با اباحه 1. جواز: بعضى از علما جواز را با اباحه تكليفى و وضعى‏مترادف قرار داده‏اند. محقق سبزوارى # بعد از ذكر بعضى‏از اخبارى كه صراحت در جواز دارند # مى‏گويد:
مراد از جواز در اين اخبار، اباحه است، نه جواز به معناى عام‏كه شامل كراهت نيز مى‏شود. استعمال جواز در اباحه به‏گونه‏اى شايع و مشهور است كه مى‏توان به حقيقى بودن اين‏استعمال، قائل شد.((448)) ولى ظاهرا جواز بر معناى اباحه به معناى اخص # تساوى‏فعل و ترك # اطلاق نمى‏شود مگر با قرينه، زيرا ظاهر جواز،ترخيص و عدم منع است(اباحه به معناى اعم) به گونه‏اى كه‏گفته شده: «كل مكروه جائز».
جواز، معناى ديگرى هم دارد و آن، حق فسخ و رجوع درمعاملات، در برابر لزوم و عدم صحت رجوع مى‏باشد، مثل‏هبه به غير خويشاوند يا بيعى كه در آن، حق فسخ قرار داده‏شده است. به همين لحاظ معاملات را به لازم و جايز تقسيم‏كرده‏اند.
2. رخصت: رخصت در مقابل واجب، يعنى چيزى كه تركش‏جايز است. ترخيص به معناى جواز هم آمده است.
3. حليت: حليت در مقابل حرمت و ممنوعيت است، مثل‏جواز.
گاهى حليت بر معناى صحت و مشروعيت نيز اطلاق‏مى‏شود، مانند حليت بيع. گاهى نيز تحليل به معناى انشاءحليت است چنان كه در باب تحليل اماء آمده‏است.((449)) 4. صحت: صحت به معناى مطابقت با حكم تكليفى يا وضعى‏است كه از جانب شرع مقرر شده است. چنان كه گذشت‏صحت، يكى از معانى اباحه است.
5. تخيير: تخيير به معناى واگذارى امر به اختيار و خواست‏مكلف است. هرگاه تخيير، بين انجام دادن و ترك باشد، به‏معناى اباحه و جواز است. چنان كه در تعريف اباحه گذشت،شهيد صدر تخيير را مترتب بر اباحه دانستند. هرگاه تخييربين دو فعل باشد، به معناى امر تخييرى است، چه آن دوفعل، واجب باشند و چه مستحب. پس اطلاق و كاربرد تخيير،اعم و فراگيرتر از اباحه است.
6. اذن: اذن يعنى رضايتى كه قبل از انجام دادن كارى، ازناحيه صاحب حق ابراز مى‏شود و به واسطه آن، ممنوعيت‏آن كار برداشته مى‏شود. از اين رو حلبى گفته است: «اذن‏مالك با گفتار يا چيزى كه جانشين گفتار باشد، دليل اباحه‏تصرف است‏». اجازه((450))، اعم از اذن است،چون بعد از عمل هم محقق مى‏شود، مثل اجازه در بيع‏فضولى.
7. برائت ذمه: يعنى اين كه ذمه مكلف به تكليف يا مسؤوليت‏و استحقاق عقاب يا به مال و حق، مشغول نباشد. برائت ذمه‏در باب تكاليف، به معناى اباحه و عدم تكليف، و در باب‏اموال و حقوق، به معناى نبود دين و حق بر عهده مكلف‏است.
بعضى از علماى اصول بين برائت ذمه و اباحه فرق‏گذاشته‏اند، برائت ذمه را نفى كننده تكليف مى‏دانند، ولى‏اباحه را اثبات كننده جواز اقدام به شمارمى‏آورند.((451)) 8. بذل: بذل يعنى اعطاى مال به صورت تمليك و يا به‏صورت اباحه تصرف.((452)) 9. تسبيل: تسبيل يعنى اباحه تصرف براى ديگران در مالى،در راه خدا يا در راه خير.
((453)) دارندگان حق اباحه اول: شارع مقدس 1. در اصل، حق اباحه تنها از آن شارع است، زيرا او مالك وخالق انسان مى‏باشد و امر تكوين و تشريع # چه تكليفى وچه وضعى # به دست اوست.
پيش از اين بيان شد كه اباحه عقلى به حكم عقل است، امااباحه مزبور، حكم مجعولى نيست و فقط ادراك عقلى نسبت‏به حسن و قبح است. خواهد آمد كه اين ادراك، گاهى درطول حكم شرعى بوده و رفع و وضع حكم به دست شارع‏است. مانند برائت عقلى در شبهات بدويه عقل وقتى به‏برائت عقلى حكم مى‏كند كه شارع تكليفى نداشته باشد. و باورود يا وصول حكم شرعى الزامى # هر چند ظاهرى #موضوع حكم برائت عقلى برداشته مى‏شود.
بنابراين، حق تشريع # ذاتا # به خدا اختصاص دارد، چون‏او مولاى حقيقى است. هيچ عنوان ديگرى حق تشريع نداردمگر اين كه از جانب خدا اين حق به وى تفويض شده باشد.روايات دلالت دارند كه اين حق به نبى مكرم تفويض شده‏است((454)) و فقهاى ما بر آن متفق القول هستند. درخصوص ائمه معصومين نيز روايات تصريح دارند كه‏پيامبر(ص) اين حق را به آنان تفويض كرده‏است.((455)) 2. هم چنان كه حق تصرف در اموال و حقوق، اصالة وبالذات به خداوند كه مالك حقيقى همه هستى است،اختصاص دارد، چون او مالك حقيقى است، به تبع اذن او ودر طول تشريع و امضاى او حق تصرف براى بعضى ازمكلفين در قبال يكديگر و نه در مقابل خداوند ثابت‏مى‏شود.پس اباحه، چه به معناى اباحه شرعى تكليفى يا وضعى و چه‏به معناى اذن در تصرف باشد، اصالة حق شارع است وسپس به تبع اذن الهى و در طول تشريع او، براى پيامبر وامام‏معصوم يا مالك ثابت مى‏شود.
دوم: امام يا ولى عام:
بيان شد كه پيامبر و امام معصوم، حق تشريع دارند، چنانكه به‏طور مطلق حق تصرف در اموال ديگران را نيز دارند.
خداى‏سبحان فرموده است:
النبى اولى بالمؤمنين من انفسهم،((456)) پيامبر نسبت به مؤمنان از خود آنان، سزاوارتر است. اين‏اولويت فقط در صلاحيت معصومين است.
اما امام به معناى ولى و حاكم شرعى، نه حق تشريع دارد و نه‏اين كه مانند پيامبر و امام مى‏تواند در اموال ديگران تصرف‏كند و فقط در محدوده ولايت و صلاحيتى كه از طرف خداى‏سبحان يا پيامبر و يا امام معصوم برايش جعل شده، حق‏تصرف يا اذن دارد. بنابراين برخى از احكام و امور مشروط‏به اذن ولى عام است، مثل جهاد، مباح دانستن خون و اموال‏كافران حربى، احياى اراضى موات و انفال و تصرف درآن‏ها، مسئوليت اداره امور اجرايى، يا قضايى، يا اقامه حدود واحكام و مسايل سياسى و هر آنچه به شؤون امامت عامه‏مربوط است. هيچ كدام از اين موارد براى كسى جايز نيست،مگر اين كه از طرف ولى عام، ماذون يا منصوب‏باشد.
همچنين ولى عام مى‏تواند براساس مصلحتى كه براى امت‏تشخيص مى‏دهد در موردى كه مخالف حكم شرعى الزامى‏نبوده و موجب ترك واجب يا انجام دادن حرام نباشد، احكام‏عمومى وضع كند. اين گونه احكام، احكام ولايى يا حكومتى‏ناميده مى‏شود. اين احكام، جزئى از شريعت نيست، بلكه‏احكامى است كه زمامدار به عنوان زمامدار، آنها را صادركرده و از اين رو داير مدار ولايت او مى‏باشد و با پايان يافتن‏ولايت و يا مرگ او، اعتبار احكام مزبور نيز پايان مى‏پذيرد واستمرار آنها نيازمند تنفيذ ولى بعدى يا دست كم عدم نقض‏آنها از سوى ولى بعدى است.
به هر حال تا وقتى كه ضرورت شديد يا مصلحتى كه نزدشارع مهم‏تر از مفسده حرام است، وجود نداشته باشد، ولى‏عام نمى‏تواند حرام و منع شرعى را مباح كند. وجود ضرورت‏يا مصلحت، قيودى شرعى هستند كه منع شرعى را ثبوتا برمى‏دارند. پس نقش ولى امر در اين موارد حقيقتا نقش‏تشخيص دهنده موضوع است، البته تشخيص او براى همگان‏نافذ و الزامى است.(به مدخل ولايت، مراجعه كنيد) سوم: قاضى قاضى نيز در همان حدود شؤون قضاوت كه عهده‏دار آن‏شده است، در تصرفاتى كه بدون اذن قضايى، ممنوع است،حق اذن و اباحه تصرف دارد، مانند تحقيق، جستجوى خانه‏هاو مكان‏ها، تعقيب، توقيف اموال و اشخاص و ديگر امورى كه‏قضاوت، متوقف بر آن‏ها بوده و قاضى بر آن‏ها ولايت شرعى‏دارد. اين اباحه تصرف، اباحه قضائيه مى‏باشد، يعنى از باب‏ولايت قاضى در شؤون قضايى است. چنانكه قاضى حق داردحكم قضايى صادر كند، حكم قضايى حكمى است كه درموضوعات مشتبه يا مورد مرافعه صادر مى‏شود و از اين جهت‏با حكم شرعى يا حكم ولايى متفاوت است. گاهى حكم‏قضايى به اباحه مال يا مهدورالدم بودن كسى است، مثلا قاضى‏حكم كند كه اين مال از اموال عمومى يا از مباحات عامه‏است، يا حكم كند كه فردى مرتد يا ساب النبى بوده ومهدورالدم مى‏باشد. اباحه مزبور، اباحه قضايى است، يعنى‏اباحه‏اى است كه به حكم قاضى در موضوع مشتبه يا موردنزاع صادر شده است.(به مدخل قضا مراجعه كنيد) چهارم: مالك يا ولى يا وكيل اين افراد در آنچه مربوط به آنها است، حق اذن دارند ومى‏توانند چيزهايى را كه مالك آن يا متولى آن به نحو ولايت ياوكالت مى‏باشند، بر ديگران مباح سازند. اين از نوع اباحه به‏معناى چهارم يعنى ماذون بودن و استحقاق تصرفى است كه‏از ناحيه صاحب حق داده شده است.
پنجم: عقل گفتيم كه عقل، منشا ادراك اباحه است، نه منشا تشريع آن.يعنى عقل تساوى فعل و ترك را درك مى‏كند، يا به لحاظ‏حسن و قبح ذاتى كه اباحه عقليه اوليه ناميده مى‏شود، و يا به‏لحاظ معذور بودن عقلى و عدم استحقاق ذم يا عقوبت برمخالفت # اگر با حرام واقعى مصادف شود # كه برائت‏عقليه نام دارد. حكم عقل به تخيير در دوران بين محذورين وحكم عقل به معذور بودن عاجز و فراموش كننده، از ديگرموارد اباحه عقلى است.
اين احكام عقلى # همان گونه كه اشاره شد # گاهى در باره‏خود افعال است، مثل حكم عقل به حسن صدق يا قبح كذب‏و استحقاق مدح صدق و ذم كذب. اين گونه احكام عقل،احكام عقلى اولى يا قبلى يا احكام در مرتبه علل احكام‏شرعى، ناميده مى‏شود، زيرا علت بعضى از احكام شرعى،حسن وقبح عقلى افعال است. گاهى حكم عقل در باره افعال‏در طول امر مولى است، مثل حكم عقل به حسن اطاعت ازمولى و قبح نافرمانى از وى و تجرى بر او، يا حكم عقل به‏برائت يا تخيير عقلى در موارد جهل به تكليف يا دوران‏تكليف بين محذورين. عنوان طاعت و معصيت يا انقياد وتجرى، ذاتى فعل نيست، بلكه به لحاظ ديدگاه مولى و امر ونهى او نسبت به فعل و مكلف مى‏باشد. اين گونه احكام‏عقلى، احكام عقلى ثانوى يا بعدى يا احكام در مرتبه معلولات‏احكام شرعى، ناميده مى‏شود. براين اساس، اباحه عقلى‏عملى بر دو قسم است:
قسم اول، آنچه در باره خود فعل است [بدون لحاظ حكم‏مولى]، مانند حكم عقل به اباحه چيزى كه نه جهت حسن‏دارد و نه جهت قبح، مانند راه رفتن.
قسم دوم. آنچه در باره فعل است، ولى به لحاظ ديدگاه مولى‏و حكم شرعى كه به آن فعل تعلق مى‏گيرد يا در طول آن‏عناوينى از قبيل جهل و نسيان و عجز است كه بر حكم‏شرعى عارض مى‏شوند. موارد برائت قبل از شرع، يا مواردجهل، نسيان، غفلت، عجز، اشتغال به اهم و يا هر موردى كه‏عقل آن را عذر مباح كننده يا موجب تخيير دانسته و عقاب آن‏را صحيح نمى‏شمارد، از اين قبيل احكام عقلى ثانوى‏است.
علماى اصول در اين جا بحثى دارند كه آيا آنچه عقل عملى‏حكم به حسن يا قبح آن مى‏كند، شارع هم همان گونه حكم‏خواهد كرد يا نه؟ اين مسئله را قاعده ملازمه بين حكم عقل وحكم شرع مى‏نامند(كلما حكم به العقل حكم به الشرع).برخى آن را مطلقا انكار كرده و بعضى ديگر آن را به طورمطلق اثبات نموده‏اند و عده‏اى نيز بين احكام عقليه قبليه واحكام عقليه بعديه، تفصيل داده‏اند. براى اطلاع بيشتر، به‏بحث اصولى حسن وقبح عقلى مراجعه شود.
چهارم: تقسيمات اباحه از آنچه گذشت روشن شد كه اباحه به لحاظ معنا، منشاصدور، دارندگان حق اباحه و ديگر جهات، چندين قسم‏دارد:
1. اباحه تكليفيه به دو بخش تقسيم مى‏شود:
الف. اباحه اقتضايى، اباحه‏اى است براساس ملاك و غرض‏مولوى در جعل خطاب تخيير و اباحه.
ب. اباحه غير اقتضايى، اباحه ناشى از فقدان الزام به فعل ياترك است.
شهيد صدر مى‏گويد:
ملاك اباحه، گاهى اقتضايى است و گاهى غير اقتضايى ، زيرااباحه گاهى ناشى از وجود ملاكى در مطلق العنان بودن و سعه‏داشتن مكلف است، و گاهى ناشى از اين است كه فعل مباح،هيچ ملاكى ندارد.((457)) در كتاب اصطلاحات الاصول چنين آمده است:
اباحه همان گونه كه گاهى به سبب نبود مصلحت و مفسده ياتساوى اين دو در فعل مى‏باشد، گاهى نيز با بودن مصلحت‏ملزمه يا مفسده ملزمه ولى با وجود مانع از الزام به فعل ياترك، يا وجود مقتضى ترخيص و اباحه است مثل اباحات‏ظاهرى و اضطرارى. قسم اول، اباحه لااقتضائيه و قسم دوم،اباحه اقتضائيه نام دارد.((458)) ولى امام خمينى(ره) معتقد است كه امكان ندارد اباحه‏لااقتضائيه، شرعى باشد و حتما عقلى است. ايشان در كتاب‏بيع مى‏گويد:
مباحات بر دو قسمند: برخى از آنها اقتضايى ندارند، يعنى‏موضوعاتشان حكمى از احكام را اقتضا نمى‏كند، چنين‏اباحه‏اى عقلى است نه شرعى، و برخى از آنها چنين اقتضايى‏دارند.((459)) وى در تهذيب الاصول نيز مى‏گويد:
اباحه‏اى كه مسبب از اقتضاى تساوى است، اباحه شرعيه نام‏دارد و از احكام شمرده مى‏شود. اما اگر فرض كنيم كه واقعه‏و موضوعى اصلا اقتضايى ندارد، به ناچار بايد بگوييم كه حكم‏شرعى هم ندارد، چون جعل اباحه بدون هيچ ملاكى، لغومحسوب مى‏شود. پس قهرا بر اباحه عقليه منطبق شده وخالى از جواز شرعى است.((460)) ظاهرا مقصود امام از اباحه يا جواز شرعى # كه آن را نفى‏كرده # جعل اباحه توسط شارع يعنى اباحه به معناى اخص‏است، نه ديدگاه شرعى مبتنى بر عدم منع شرعى و اباحه به‏معناى اعم، جعل اباحه به اين معنا از جانب شارع، مانعى‏ندارد. چنانكه جعل اباحه # به معناى اخص # گاهى به‏ملاك كشف عدم اقتضاى منع و مبغوضيت شرعى است و اين‏نه تنها لغو به شمار نمى‏آيد، بلكه گاهى در آن غرض مهمى‏براى بندگان در برابر مولايشان نهفته است، مانند «واذاحللتم‏فاصطادوا((461))، هرگاه از احرام خارج‏شديد، صيد كنيد»، اينجا مراد بيان عدم منع شرعى است.
2. اباحه، همچنين تقسيم مى‏شود به اباحه اوليه(اباحه‏اى كه‏براى عنوان اولى و ذاتى فعل ثابت است) و اباحه‏ثانويه(اباحه‏اى كه به لحاظ عروض بعضى از عناوين ماننداضطرار، اكراه، تقيه و غير اينها براى فعل ثابت‏مى‏شود).
بجنوردى مى‏گويد:
شارع در عناوين ثانويه براى فعلى كه از حيث ماهيت واحداست، دو حكم واقعى مختلف جعل كرده است، البته به دوعنوان: يكى به عنوان اولى شى‏ء و ديگرى به عنوان ثانوى آن.مانند خوردن گوشت مردار كه به عنوان اولى، حرام واقعى وبه عنوان ثانوى اضطرار يا اكراه، حلال واقعى‏است.((462)) 3. انواع اباحه تقسيم مى‏شود به اباحه مطلق از هر قيدى واباحه مشروط به قيد اباحه مشروط، اباحه‏اى است كه فقط درفرض تحقق آن قيد وجود دارد. مثل اباحه حيوان كه به ذبح‏شرعى مشروط است، و اباحه افطار روزه براى مكلف در ماه‏رمضان كه به مرض يا سفر مشروط مى‏باشد، و اباحه تيمم كه‏به نبود آب مشروط است.
4. اباحه به اعتبار كسى كه برايش اباحه جعل شده به اباحه‏عامه و اباحه خاصه تقسيم مى‏شود. خاصه مانند مباح بودن‏ازدواج با بيشتر از چهار زن كه مخصوص پيامبر اسلام(ص)است يا مثل مباح بودن نكاح براى آن حضرت با لفظ‏هبه.
5. اباحه به لحاظ فعلى كه به آن تعلق مى‏گيرد به اباحه انتفاع ياتملك، و اباحه تصرف تقسيم مى‏شود. تصرف، گاهى تصرف‏و فعل حقيقى است، مثل خوردن و آشاميدن و گاهى تصرف‏و فعل اعتبارى انشايى است، مانند بيع، فتوى دادن و قضاوت‏كردن كه در اين موارد اباحه تكليفى يا وضعى تفاوتى‏ندارد.
گاهى اباحه انتفاع در قبال اباحه تملك، اباحه محضه يا مجرده‏يا صرفه‏ناميده مى‏شود.
اباحه گاهى به فعل نسبت داده مى‏شود كه به آن فعل مباح‏مى‏گويند و گاهى نيز به اعيان و اشياى خارجى نسبت داده‏مى‏شود و مثلا گفته مى‏شود: غذاهاى مباح كه مقصود، اباحه‏تصرف يا تملك اين اشياء است و گرنه اباحه به منزله يك‏حكم تكليفى، فقط به افعال تعلق مى‏گيرد.
6. در علم اصول براى اباحه تقسيم مهمى وجود دارد.
علماى‏اصول، احكام شرعى را كه اباحه هم # چه تكليفى و چه‏وضعى # جزء آنهاست به دو قسم احكام واقعى و احكام‏ظاهرى تقسيم كرده‏اند. حكم واقعى حكم شرعى ثابت برموضوعى است و تابع غرض و ملاك واقعى است كه در متعلق‏آن وجود دارد، و از اين رو حكم نفسى نيز ناميده‏مى‏شود.
حكم ظاهرى، حكمى است كه در قبال نوعى شك مستقردر تعيين حكم شرعى، ديدگاه شرع را نسبت به حالت شك‏تعيين مى‏كند. همه موضوعاتى كه در نوع شك با هم متحدند،داخل در اين تعريفند، گرچه به حسب واقع داراى احكام‏گوناگونى باشند. در آميختن اين موضوعات با هم و عدم امكان‏تشخيص آنها از سوى مكلف و عدم امكان زدودن اين اشتباه،سبب نوعى تزاحم در ملاك شرعى اين احكام نزد مكلف‏مى‏شود. شارع به منظور رفع اين تزاحم، راه عملى براى‏مكلف ترسيم كرده تا به تناسب نوع شك، آنچه را در نظرشارع مهم‏تر است، احراز كند. بنابراين غرض شارع از جعل‏اين خطاب ظاهرى، حفظ احكام مهم‏تر از ميان اين احكام‏واقعى مردد است. بر اين اساس، خطاب ظاهرى، ملاك وغرض نفسى ندارد، و از اين رو خطاب طريقى و حكم‏ظاهرى ناميده شده است.((463)) اگر به واقع اصابت‏كرد وصول همان حكم شرعى واقعى است نه حكم نفسى‏ديگرى. و اگر به واقع اصابت نكند، از جهت مسؤوليت وپيامد عقاب معذر يا منجز است.
علماى ما در علم اصول مباحث عميقى را در تفاوتهاى حكم‏ظاهرى و واقعى و نسبت بين اين دو، و كيفيت جمع ميان آنهاو نيز در مورد اقسام حكم ظاهرى و مراتب و احكام و ادله‏آن، مطرح كرده‏اند.((464)) بعد از روشن شدن اين مطالب، اباحه شرعى چه تكليفى وچه وضعى، اگر به نحو اول باشد، اباحه واقعيه است و اگر به‏گونه دوم باشد، اباحه ظاهريه نام دارد و تقسيمات حكم‏ظاهرى، مراتب و حدود آن نيز در اين نوع از اباحه جارى‏مى‏گردد.
گاهى اباحه ظاهرى در سطح اماره و دليل اجتهادى ثابت‏مى‏شود، مانند جايى كه خبر معتبرى بر اباحه چيزى دلالت‏كند. و گاهى هم در سطح اصل عملى ثابت مى‏شود.
اباحه نوع دوم گاهى به ملاك شك و عدم علم به الزام شرعى،مى‏باشد كه اصالة الاباحه يااصالة الحليه يا اصالة البرائه نام داردو گاهى به ملاك اصل ديگرى مى‏باشد، مثل استصحاب‏اباحه‏اى كه قبل از شرع ثابت بوده است. تفصيل اين مطلب‏در علم اصول آمده است.
7. اباحه بر حسب مباح كننده، به اباحه شرعى و مالكى وولايى تقسيم مى‏شود. همه تشريعات و احكام شرعى و ازجمله اباحه گرچه در نهايت به خداوند سبحان برمى‏گردد،ولى حكم به اباحه گاهى بدون معلق بودن بر اذن كسى براى‏مكلف ثابت مى‏شود كه همان اباحه شرعيه است(به مدخل‏اباحه شرعيه مراجعه كنيد) و گاهى اباحه متوقف بر اذن مالك‏است كه همان اباحه مالكى است، همان گونه كه گاهى متوقف‏بر اذن ولى است كه اباحه ولايى نام دارد.
8. اباحه شرعيه تقسيم مى‏شود به اباحه شرعى كه به رضايت‏ضمنى از جانب مالك مستند است و اباحه شرعى و تعبدى‏محض. اباحه اولى داير مدار رضايت است، چون در طول‏رضايت قرار مى‏گيرد، بر خلاف اباحه نوع دوم كه به اعتبارحكم شرعى، بر موضوع خود مترتب مى‏شود.
9. اباحه مالكى از جهت اظهار و انشاى آن از جانب مالك به‏دو بخش تقسيم مى‏شود:
اول: اباحه انشايى، يعنى شخص مالك، عنوان اباحه را # به‏لفظ يا به فعل #صريحا انشا مى‏كند. اين اباحه را اباحه‏تسبيبى نيز گفته‏اند، چون مثل ساير معاملات سبب جوازتصرف و ترتب اثر است. اباحه صريح نيز ناميده شده است‏در مقابل اباحه‏اى كه از اولويت استفاده مى‏شود، مثلا از اباحه‏ورود به خانه، مباح بودن نماز در آن از باب اولويت استفاده‏مى‏شود.
دوم: اباحه تقديرى يا ضمنى كه از احراز رضايت مالك # هرچند با قرائن و شواهد كشف شده باشد # حاصل مى‏شود.براى اين نوع اباحه، مانند اعراض از مال را مثال زده‏اند، كسى‏كه از ملك خود دست كشيده، به ناچار به تصرف ديگران درآن راضى است. اين اباحه تقديرى يا رضايتى كه از شاهدحال كشف شده است، در جواز تصرف در مال ديگران،كفايت مى‏كند و انشاى اباحه از جانب مالك لازم‏نيست.((465)) بعضى از فقها در اين باره اشكالى صغروى مطرح كرده‏اند واعراض را دليل بر اباحه ندانسته‏اند، بلكه انشاى اباحه يادلالت قرائن را بر آن ضرورى‏شمرده‏اند.((466)) اختلاف اين دو قول در باره اعراض در موردى ظاهر مى‏شودكه اگر اعراض را از بين برنده ملكيت بدانيم مالك نمى‏تواندپس از اعراض، به ملك رجوع كند، بر خلاف قول اخير كه تاوقتى عين ملك موجود باشد مراجعه مالك را جايزمى‏شمارد، همان گونه كه شهيد ثانى نيز به آن تصريح كرده‏است.((467))(به مدخل اعراض نگاه كنيد) 10. اباحه از اين جهت كه در مقابل عوض يا بدون عوض‏باشد، به دو قسم تقسيم مى‏شود:
اول: اباحه معوضه يا مضمونه آن است كه در برابر اباحه يا دربرابر مال مباح، عوض معين قرار داده شود، يا اين كه اباحه به‏ضمان قيمت يا ماليت مشروط گردد.
دوم: اباحه مجانى آن است كه در قبال آن، عوض و شرط‏ى‏نباشد.(بحث اباحه معوضه در مدخلى به همين نام خواهدآمد) پنجم: اصل در اشياء، اباحه است عنوان مزبور، يك قاعده مشهور بين اصوليون در شبهات‏حكميه است كه فقيه به يكى از اين دو معنا آن را به كارمى‏گيرد:
معناى اول: اثبات اباحه ظاهرى در سطح يك اصل عملى درموارد شك و جايى كه فقيه بعد از جستجو كردن، به دليل‏منع كننده دست پيدا نكند. در چنين مساله‏اى، فقيه به مقتضاى‏اصول عمليه مراجعه مى‏كند كه يا استصحاب اباحه‏اى است‏كه قبل از شرع بوده است، يا اصالة البرائه شرعى يا عقلى‏مى‏باشد.
معناى دوم: اثبات اباحه واقعى با بعضى از عمومات قرآنى ورواياتى كه دلالت دارند، همه چيز مباح است مگر آن عناوينى‏كه حرمت شرعى شان با ادله ديگرى ثابت شده باشد، مثل‏خمر، مردار، خون وغير اينها.
استفاده از مثل اين عموم در بعضى ابواب، همچون‏خوردنى‏ها و مانند آن، مانعى ندارد و شايد آيه شريفه زير ازاين قبيل باشد:
ق ل لا اجد في ما اوحي الي محرما على طاعم‏يطعمه....((468)) ولى كاربرد آن در مطلق افعال مكلفين و همه ابواب فقه نه تنهامحل اشكال، بلكه ممنوع است، زيرا دليلى كه اباحه همه‏اشيا و افعال را # با اين گستردگى # ثابت كند، وجودندارد.
آنچه ممكن است براى اثبات اباحه به اين گستردگى بر آن‏استدلال شود همانند اين آيه شريفه است:
هو الذي خلق لكم ما في الارض جميعا،((469)) خداوند همه چيز را در زمين براى شما آفريد.
امام معصوم نيز مى‏فرمايد:
كل شي‏ء مطلق حتى يرد فيه نهي،((470)) هر چيزى مطلق است و منعى ندارد، مگر در جايى كه نهى‏وارد شده باشد.
فقهاى ما((471)) خود، اين موارد استدلال را به‏مناقشه گرفته‏اند.(براى اطلاع بيشتر به مباحث مربوطه مراجعه‏شود).
معناى ديگرى براى اصالة الاباحه وجود دارد و آن، صحت وحليت وضعى در باب معاملات است كه اصالة الصحه و اصالة‏الحليه در عقود، ناميده مى‏شود و اين خود، اصل و قاعده‏فقهى ديگرى است(تفصيل آن در مدخل عقد بيان شده‏است).
ششم: اسباب اباحه اباحه # چه تكليفى و چه وضعى # سبب‏هاى متعدد ومتنوعى دارد. مقصود از سبب، عناوين و امورى است كه‏موجب فعليت وتحقق اباحه مى‏گردد. مهمترين اسباب اباحه‏عبارتند از:
1. اذن شارع
اين اذن به معناى تشريع اباحه و حكم به آن از جانب شارع‏است كه موجبات و اسباب هر اباحه‏اى چه تكليفى و چه‏وضعى در نهايت بايد به حكم شارع به اباحه # ولو به‏صورت امضايى # منتهى مى‏شود و گرنه هيچ اباحه‏اى ثابت‏نمى‏گردد. مثلا وقتى كسى مال خود را براى ديگرى مباح‏سازد، ولى شارع به آن حكم نكرده يا آن را امضا نكرده‏باشد # چنانكه در عقود فاسد چنين است # قطعا اباحه‏اى‏براى مكلف ثابت نمى‏شود. اين معنا در همه موارد اباحه‏وجود دارد و در واقع از موجبات و اسباب اباحه نيست، بلكه‏عين حكم به اباحه و تشريع آن است.
در مواردى از اباحه اذن شارع وجود دارد، يعنى شارع حق‏انتفاع و تصرف يا مصرف و تملك را در بعضى اموال جعل‏كرده است و اين حقى كه از جانب شارع داده شده، موجب‏اباحه وضعى يا تكليفى در اين موارد مى‏شود. مثلا شارع دراين آيه شريفه به استفاده از خوردنى‏هاى موجود در خانه‏خويشاوندان، اذن داده است:
ليس على الاعمى حرج و لاعلى الاعرج حرج و لاعلى‏المريض حرج و لاعلى انفسكم ان تاكلوا من بيوتكم اوبيوت‏آبائ كم....((472)) يا مانند اذن شارع به خوردن عابر از ميوه درختان كناره باغ به‏اندازه نياز، يا اذن شارع در بهره مندى از مباحات و منافع عامه‏يا احياى اراضى موات و تملك آن و غير اينها.
شهيد ثانى گفته است:
خوردن از مال ديگرى براى هيچ كس جايز نيست، مگر ازخانه‏هاى افرادى كه در آيه شريفه آمده است: ... ان تاكلوا من‏بيوتكم او بيوت آبائكم....((473)) پس خوردن از خانه‏هاى افراد مذكور در آيه # چه در خانه‏باشند و چه نباشند # جايز است، مگر اين كه به نارضايتى‏آنها علم يا ظن غالب داشته باشيم.((474)) سيد على طباطبايى مى‏گويد:
به حكم كتاب و سنت مستفيضه جايز نيست كه انسان از مال‏ديگرى بخورد... مگر با اذن او... و با عدم علم به اذن، فقط ازخانه كسانى كه در آيه ذكر شده‏اند، خوردن مجاز است.خوردن از غذاهاى ايشان # در حضور يا غيابشان # جايزاست، به شرط اين كه چيزى جا به جا نشود، و افسادى هم‏در بين نباشد، و به نارضايتى آنان نيز علم نداشته باشيم...همچنين علما اتفاق نظر دارند انسانى كه از نخلستان مى‏گذرد# بدون اذن در اكل # مى‏تواند از ميوه نخل كناره راه‏بخورد.((475)) اين موارد شايد از باب جعل حق و اباحه از جانب شارع به‏عنوان شارع و مولى باشد و بنابراين اباحه شرعيه خواهدبود(به مدخل اباحه شرعيه مراجعه شود. ) آقاى خويى(ره) # در بحث جوايز سلطان جائر #مى‏نويسد:
شارع، تصرف در مال ديگرى را بدون اذن او در مواردزيادى # به نحو اباحه واقعيه # مباح ساخته است، مثل‏خوردن غذاى فرد ديگرى در وقت قحط‏ى و گرسنگى، وتصرف در زمين شخص ديگرى براى نجات دادن غريق، وخوردن عابر از ميوه درخت كناره راه، و خوردن چيزى كه‏پيدا شده # بعد از اعلام # و تصرف در زمين‏هاى گسترده ونهرهاى بزرگ، و تصرف در چيزى كه از فردى گرفته مى‏شودكه اعتقادى به خمس ندارد.((476)) شايد اين تصرفات از باب اذن از جانب خداوند تعالى باشدبه عنوان اين‏كه او مالك حقيقى و ذاتى هر چيزى است و هيچ‏گونه ملك و حقى براى كسى در مقابل او معنا ندارد. پس اذن‏او مانند اذن مالك و ولى آن اموال و از قبيل اباحه مالكى‏است.
شيخ انصارى بيان مى‏كند:
خوردن مال و نقل آن از ملك مالكش بدون رضايت او،عرفاخوردن و تصرف به باطل است. بله، بعد از اذن مالك‏حقيقى # كه شارع باشد # و حكم او به تسلط بر فسخ‏معامله بدون رضايت مالك، از بطلان خارج مى‏گردد. از اين‏روست كه خوردن عابر از ميوه درختان محل عبور، بدون‏اذن مالك حقيقى، اكل باطل به شمار مى‏رود و نيز چنين‏است گرفتن از راه شفعه و استفاده از حق خيار فسخ و ديگراسباب نقل دهنده قهرى.((477)) اين اباحات گاهى به مباح له، حق جديدى # كه سابقا برايش‏ثابت نبوده # مى‏بخشد، چنانكه در موارد گذشته چنين بودو گاهى كيفيت استيفاى حق ثابتى را تغيير مى‏دهد، مثل اباحه‏تقاص از مال مديون در صورتى كه از راههاى شرعى نتوان‏استيفا كرد.
علامه حلى گفته است:
«كسى كه حقى بر ديگرى دارد، مثل دين يا غصب يا غيراينها، گاهى استيفاى آن به طريق ديگرى از باب قضا مباح‏مى‏شود.((478)) 2. عروض عناوين مباح كننده و عذرساز عناوين عمومى وجود دارد كه به حكم شارع يا عقل موجب‏اباحه و رفع منع مى‏شود و ممكن است آنها را به چند نوع‏تقسيم كرد:
الف. آنچه سبب مى‏شود تا اهليت تكليف از مكلف منتفى‏شود.
بنابراين، اصل تكليف # عقلا يا شرعا # برداشته‏مى‏شود، مانند صغير بودن و ديوانگى و به قولى كفر. پس اينها# بناچار # از اسباب اباحه و عدم منع هستند، چون كه‏تكليف، مشروط به بلوغ و عقل و اسلام # بنابر قولى #است.
آقاى خويى مى‏نويسد:
شارع همان گونه كه براى مكلفين، محرمات را حرام كرده،آنها را براى گروهى ديگر مثل كودكان و ديوانگان، مباح‏ساخته است. پس فعل از غير مكلف، فقط به نحو مباح صادرمى‏شود.((479)) محقق نراقى در مساله تكليف كفار به فروع مى‏گويد:
اگر كفار به فروع ما مكلف نباشند، لازم مى‏آيد كه نسبت به‏فروع اصلا تكليفى نداشته باشند و از آن نيز لازم مى‏آيد كه‏فقط به يك تكليف مكلف باشند، و آن اسلام است. پس براى‏هيچ يك از اعضا و جوارح آنان اصلا تكليفى نيست و در همه‏افعال و صفات، مطلق العنان و رها هستند.((480)) ب. عنوانى كه عذر حساب مى‏شود و مانع شرعى يا عقلى ازتوجه خطاب و تكليف است، مانند خطا، نسيان، اضطرار،اكراه، عجز، اشتغال به مصلحتى مهم‏تر يا مساوى در موردتزاحم. عروض يكى از اين اسباب، شرعا يا عقلا موجب‏اباحه و رفع تكليف مى‏شود.
علامه حلى مى‏نويسد:
براى مضطر # كسى كه در صورت نخوردن حرام، بيم تلف‏شدن، يا بيمار شدن يا طولانى شدن بيمارى او يا سختى علاج‏آن مى‏رود، يا مى‏ترسد دچار ضعفى شود كه از همراهى‏كاروان باز ماند و هلاك شود خوردن همه محرمات مباح‏است. البته اين حكم شامل فرد باغى(كسى كه بر امام خروج‏و طغيان كرده) و راهزن نمى‏شود... . هر چيزى كه به كشتن‏نفس محترمه نينجامد، مباح است، پس استفاده از خمر براى‏رفع عطش، حلال مى‏باشد، گرچه براى مداوا كردن، حرام‏است.((481)) حلبى گفته است:
... اكراه موجب اباحه محرماتى مثل خوردن مردار و گوشت‏خوك و صيد در حرم يا در حال احرام و غير اينهامى‏شود....((482)) محقق همدانى مى‏گويد:
تقيه سبب اباحه محرمات است... فرق نمى‏كند كه متعلق تقيه‏خود محرمات باشد، مثل آشاميدن مسكر و ترك نماز و روزه‏يا متعلق تقيه چيزى باشد كه منجر به اخلال در شرط واجبى‏گردد، مثل تكتف(روى هم گذاشتن دست‏ها در نماز) يا ترك‏مسح دو پا در وضو.((483)) ج. مواردى كه شارع از باب تفضل و امتنان وتسهيل كاربندگان، مشقت تكليف را در آن موارد از بندگان برداشته‏است، مثل عنوان حرج، عسر، ضرر، مشقت، مرض، تقيه ومانند اينها. اينها نيز از عناوين مباح ساز بوده و شرعا رافع‏تكليف هستند، با وجود اين كه توجه خطاب به مكلف # دراين موارد # امرى ممكن است.
فاضل سيورى مى‏گويد:
قاعده: مشقت، سبب يسر و آسانى است. همه رخصت‏هاى‏شرع و تخفيفات او به همين قاعده برمى‏گردد، مانند تقيه وشرعى بودن تيمم در وقت ترس بر جان... و از جمله‏رخصت هاست اباحه بسيارى از محرمات احرام با دادن‏فديه، و اباحه افطار روزه براى زن حامله و شيرده و مرد و زن‏كهنسال و مبتلا به مرض تشنگى، و اباحه مداوا كردن بانجاسات و محرمات در هنگام‏ضرورت.((484)) محقق نراقى گفته است:
ضررى كه افطار كردن روزه مريض را مباح مى‏سازد، شامل‏اين موارد هم مى‏شود: تشديد مرض به سبب روزه گرفتن، ياديرتر خوب شدن مرض، يا پديد آمدن مرضى ديگر، يا بروزمشقتى كه معمولا تحمل مثل آن ممكن نيست. مباح شدن‏همه اين موارد به دليل صدق ضرر و عسر و حرج است كه‏در شرع نفى شده‏اند.((485)) د. آنچه عقل يا شارع‏در موارد جهل و اشتباه حكم شرعى، به رفع مسؤوليت ومعذور بودن آنها حكم مى‏كند كه از آن به اصول عمليه شرعيه‏يا عقليه مؤمنه، تعبير مى‏شود.
اين اصول تكليف واقعى را رفع‏نمى‏كنند، فقط مسؤوليت و عقاب را بر مى‏دارند. اين عناوين‏مباح ساز و عذر آور، اسباب اباحه تكليفيه به معناى برداشتن‏منع و تكليف # هر چند ظاهرى #و عدم گناه و عقاب درموارد آنها هستند. ولى برخى از علماى اصول، ثبوت حكم‏اباحه را در حق كسى كه شرايط تكليف را ندارد يا معذور ومورد منت الهى است، منكر شده‏اند با اين ادعا كه برداشتن‏تكليف از كسى با ثبوت اباحه در حق او، ملازم نيست.
صاحب معالم مى‏نويسد:
لازمه عدم حرمت، ثبوت اباحه نيست، زيرا نبود حرمت گاهى‏به عروض حليت و گاهى به سبب امتناع عقلى وجود متعلق‏حرمت است.((486)) ميرزاى نايينى مى‏گويد:
آنچه در حق صغير ثابت است، فقط عدم جعل حكم تكليف‏بر او است بدون اين كه شارع او را رها گذاشته يا تكليف وحرج را از او برداشته باشد. لاحرجيت شرعى، تنها درموضوعى ثابت است كه قابليت وضع قلم تكليف را برداشته‏باشد و آن هم فقط بعد از بلوغ است. از اين رو عدم تكليف،قبل از فرا رسيدن وقت، مستند به شارع است به گونه‏اى كه‏اگر بنا را بر حجيت اصل مثبت بگذاريم، از استصحاب عدم‏تكليف قبل از وقت، اباحه شرعيه را اثبات مى‏كنيم، بر خلاف‏عدم تكليفى كه قبل از بلوغ ثابت است، عدم تكليف قبل ازبلوغ، استنادى به شارع ندارد، چون صغير در موقعيتى قرارندارد كه جعل تكليف بر او ممكن‏باشد.((487)) ظاهرا مراد اين فقها، عدم جعل اباحه شرعيه، يعنى عدم‏جعل خطاب شرعى به اباحه يا حليت به عنوان يك حكم‏وجودى اعتبارى است. در حالى كه پيش تر بيان شد كه برهمه ديدگاههاى ترخيص شرعى # حتى جايى كه با دليل‏عقلى كشف شود، چه رسد به اين كه خطاب شرعى بر آن‏دلالت كند # عنوان اباحه اطلاق مى‏شود. بنابر اين اباحه‏شرعى به معناى مذكور در همه اين موارد ثابت است. ازطرفى، جعل خطاب اباحه در موارد ياد شده طبق همه مبانى‏اصولى مربوط به حقيقت حكم و خطاب شرعى، ممتنع يالغو نيست، بلكه طبق بعضى از اين مبانى، موجه‏است.(تفصيل اين مطلب در علم اصول آمده است) اباحه # بنابر قولى كه با اين عناوين ثابت شود # موجب‏اباحه وضعى و صحت عمل ناقص انجام شده در خارج‏نمى‏شود. يعنى اگر عمل مزبور، عبادت باشد م جزى نيست‏و اگر معامله باشد، اثرى بر آن مترتب نخواهد شد، زيرا آنچه‏با ادله عامه‏اى كه در اين عناوين آمده، ثابت مى‏شود فقط‏معذريت و برداشتن تكليف در مورد آن‏ها است، نه صحت‏عمل ناقصى كه بعضى از قيود را ندارد. پس اگر كسى از روى‏اضطرار، معامله باطلى را انجام دهد، اين اضطرار، معامله راصحيح نمى‏كند، و اگر بر نماز بدون سوره اجبار شود، اين‏نماز به واسطه اكراه، مشروع نمى‏شود و مجزى از فريضه‏نخواهد بود، مگر اين كه دليل خاصى بر صحت يا اجزاى آن‏داشته باشيم و يا صحت و اجزاى آن از جمع بين ادله استفاده‏شود.
فقها از ادله تقيه، صحت و اجزاى عمل با تقيه را استفاده‏كرده‏اند، بلكه ثواب آن را از عمل بر طبق وظيفه اولى، بيشتردانسته‏اند. فقها اين نكته را هنگام پرداختن به هر كدام ازعناوين مباح ساز و ادله آن‏ها و نسبت آن‏ها با ادله اوليه، بحث‏كرده‏اند(به مدخل تقيه مراجعه شود).
3. اذن يا اجازه مالك و ولى اذن يا اجازه مالك و ولى در محدوده مالكيت يا ولايت آنان ازاسباب اباحه به حساب مى‏آيد و موجب اباحه مالكى مى‏شودو ماذون له در همان محدوده اذن و اباحه، حق تصرف دارد.اين اذن، گاهى خاص و نسبت به شخص معينى است و گاهى‏عام است. حلال شمردن خمس و انفال از سوى ائمه(ع)براى شيعيان در عصر غيبت كه از برخى روايات استفاده‏مى‏شود از قبيل اذن و اباحه عام مالكى است. فقها در موردمحدوده تحليل خمس بحثى را مطرح كرده‏اند كه آيا اباحه‏مطلق خمس است يا اباحه خمس اموالى است كه در اختيارغير شيعه بوده و خمس به آن تعلق گرفته سپس به تملك‏شيعه در مى‏آيد؟ فاضل سبزوارى مى‏گويد:
« كلام فقها در اين ابواب، گوناگون بوده و بحث در چند موضع‏است:
اول: مناكح، بين فقهاى ما مشهور است كه در زمان غيبت،خمس مناكح براى شيعه مباح شده است و صحيح نيز همين‏است.
دوم: مساكن و متاجر، شيخ طوسى اين دو را به مناكح ملحق‏كرده و بسيارى از متاخرين نيز همين را پذيرفته‏اند.
سوم: زمين باير و آنچه مثل آن است، ظاهرا اختلافى ميان فقهانيست كه در زمان غيبت، تصرف شيعه در زمين باير و امثال‏آن مباح است. قول صحيح و مدلل هم همين است.
چهارم: ساير انفال غير از زمين، اظهر اين است كه اين هم به‏دليل اخبار فراوان براى شيعه در زمان غيبت، اباحه‏دارد.
پنجم: خمس در غير اشياى سه گانه. فقها نسبت به خمس‏درزمان غيبت، اختلاف نظر فراوان دارند. قائل شدن به اباحه‏به صورت مطلق، راى محكمى‏است.((488)) همچنين فقها، ماهيت اين تحليل را كه آيا اباحه شرعيه است‏يا اباحه مالكيه و آثار و ثمرات هر كدام را مورد بحث قرارداده‏اند.
اذن و اباحه مالكى(حقى)، گاهى در اموال است و گاه درديگر تصرفات مانند اذن پدر به فرزند براى ازدواج.
گاهى‏اباحه قبل از عمل است كه به آن اذن مى‏گويند، و گاهى بعداز عمل است كه اجازه ناميده مى‏شود.
همچنين بر اذن و اجازه مالكى، اباحه تكليفى و وضعى # به‏معناى صحت تصرفات و ترتيب آثار آن طبق موارد اذن #مترتب مى‏شود.
4. عقود مقتضى اباحه گاهى اباحه مالكى با اذن و اجازه محقق مى‏شود كه اين دو ازسنخ ايقاعات به شمار مى‏روند.
حلبى گفته است:
اذن لفظ‏ى مالك يا چيزى كه جانشين لفظ بوده و با قصد اداشده باشد، وجهى براى اباحه تصرف‏است.((489)) گاهى اباحه با بعضى از عقود # كه عقود اذنى ناميده شده‏اند# محقق مى‏شود، مانند عاريه، وكالت، وديعه و معاطات،بنابر اين كه معاطات مفيد اباحه تصرف باشد نه ملك. اين‏عقود فقط به اين اعتبار مقتضى اباحه‏اند كه متضمن اذن مالك‏مى‏باشند، اذنى كه ضمن توافق و تعاقد طرفينى داراى ايجاب‏و قبول، آمده باشد.
ميرزاى نايينى هنگام بيان اقسام عقود، ياد آور مى‏شود:
در عقودى كه قوام آنها به اذن و رضايت ولى و مالك است،عهد و التزامى نيست، مانند وديعه و عاريه، بنابر اين كه مفادآن، اباحه مجانيه باشد.((490)) بحث‏هاى مهمى در تفاوت‏هاى بين عقود اذنى و عقود عهدى‏وجود دارد(به مدخل عقد مراجعه شود). مراد ما در اين جااين است كه عقود مزبور نيز از اسباب اباحه مى‏باشند و به‏بيان دقيق‏تر به سبب چهارم از اسباب اباحه‏يعنى «اذن مالك ياولى‏» برمى‏گردند، لكن در قالب تعاقد و ايجاب و قبول.
البته‏معاطاتى كه با آن، قصد تمليك شود نه اباحه، اگر بپذيريم كه‏مقتضى اباحه باشد، به سبب پيشين بر نمى‏گردد و طبق قصدمتعاملين، عقد اذنى نيست، بلكه عقد عهدى است كه با آن،قصد تمليك شده، ولى شارع آن را سبب اباحه قرار داده‏است. از اين رو بعضى از فقها، اباحه ناشى از معاطات رااباحه شرعى مى‏دانند نه مالكى.((491))(به مدخل‏اباحه شرعيه نگاه كنيد) 5. اسباب ملك اسباب ملكيت نيز موجب اباحه مى‏شوند، ولى به تبع حصول‏ملكيت، زيرا اباحه يكى از آثار ملكيت است، چه سببى كه‏موجب ملكيت مى‏شود، قهرى باشد مثل ارث و چه اختيارى‏قصدى مانند لقطه و حيازت، و چه اختيارى انشايى باشد مثل‏عقودى كه موجب انتقال ملك است.
سيد مرتضى مى‏نويسد:
تصرف انسان در چيزى كه مالك آن است # عقلا و شرعا #مباح مى‏باشد.((492)) علامه حلى مى‏گويد:
فايده و ثمره ملك، مباح شدن بهره بردارى از آن‏است.((493)) اباحه مترتب بر ملكيت يا حقوق حاصل از اسباب ملكيت،گاهى تكليفى و گاهى وضعى به معناى صحت تصرفات‏وضعى است.
6. عدم تعلق حق غير(مباحات عامه) از جمله اسبابى كه تصرف در مال را مباح مى‏كند، اين است‏كه متعلق حق هيچ شخص حقيقى يا حقوقى نباشد. در اين‏صورت تصرف در آن مال با بهره بردن از آن، بلكه با تملك‏آن به اسباب تملك مثل حيازت و احيا جايز است، زيراآنچه ممنوع است، تصرف در مال يا حقوق ديگران است.اموالى كه متعلق حق هيچ كس نيست در فقه به مباحات عامه‏يا مشتركات و منافع عامه تعبير شده است.
محقق نراقى مى‏گويد:
معناى مباح، حلال بودن است... مباحات اصليه را از آن رومباح مى‏نامند كه هركس مى‏تواند از آن‏ها استفاده كند و درملكيت شخص مخصوصى نيست تا از اين جهت، تصرف وانتفاع آن‏ها بر ديگران حرام باشد، پس براى عموم مباح‏است.((494)) يكى ديگر از امورى كه تحت اين عنوان مى‏گنجد، اعراض‏مالك از ملك، يا اعراض صاحب حق از حق خود و اسقاط‏حق خويش، است موجب از بين رفتن حق مى‏شود وتصرف در معروض عنه و تملك آن با يكى از اسباب ملك‏براى ديگرى جايز است.
محدث بحرانى مى‏گويد:
ملكيت با اعراض صاحب آن، از بين نمى‏رود، بله، اعراض‏چه بسا در بعضى موارد مفيد اباحه باشد، ولى اباحه تصرف،به معناى از بين رفتن ملك نيست.((495)) شهيد ثانى مى‏گويد:
استفاده از آن چه كه مالكش از آن اعراض كرده مانند ميوه‏جات و امثال آن، جايز است و تا وقتى كه عين آن‏ها باقى‏باشد، مالك مى‏تواند به آن رجوع كند، چون اعراض به منزله‏اباحه است.((496)) در مقابل اين ديدگاه، بعضى از فقها معتقدند كه ملكيت مالك،با اعراض از بين مى‏رود و از مباحات عامه‏اى مى‏گردد كه‏تملكش براى هركسى جايز است.
صاحب جواهر مى‏نويسد:
آيا كسى كه چيز مباحى را مى‏گيرد، با گرفتن آن كه به منزله‏حيازت مباح اصلى از مالك حقيقى است، مالك آن‏مى‏شود؟ اظهر اين است كه مالك مى‏شود، چنان كه درمبسوط و مهذب و ارشاد و تذكره نيز راى به مالكيت او داده‏شده است. دليل آن، سيره قطعيه‏اى است كه در همه زمانهاو مكانها اخذ مباح را همانند مالى كه با بيع، هبه، ارث و ماننداين‏ها به ملك رسيده، مى‏دانسته‏اند، بلكه با مالى كه صاحبش‏از آن اعراض كرده، نيز همين گونه رفتارمى‏كرده‏اند.((497)) بعضى از حقوق وملكيت‏ها با صرف رها كردن از بين مى‏رود،گرچه اعراضى هم نباشد، مثل كسى كه زمينى را احيا كرده‏سپس احياى آن را ترك كند، يا كسى كه مركب خود را ترك‏كرده و آن را در بيابان رها سازد.
فاضل سبزوارى گفته است:
اگر كسى شترى را در زمينى بدون چراگاه و آب، بيابد، مال‏او مى‏شود. در اين حكم، اختلافى وجودندارد....((498)) براى اطلاع بيشتر به دو مدخل «اعراض‏» و «احياى موات‏»مراجعه شود.
7. توليت از ديگر اسباب اباحه، ولايت داشتن بر مال يا جان يا هرگونه‏تصرفى است. اين ولايت در همان محدوده توليت، موجب‏اباحه تصرف مى‏شود. ولايت گاهى عام است، و گاهى خاص،گاهى شرعى يعنى به حكم شارع و نصب از جانب او است‏مثل ولايت فقيه و ولايت پدر و جد، و گاهى به حكم قاضى ياحاكم، محقق مى‏شود مانند كسى كه از جانب قاضى به عنوان‏قيم بر يتيمان نصب شده يا كسى كه حاكم او را والى وسرپرست امرى از امور مسلمين قرار داده است، و گاهى‏ولايت به حكم مالك است مثل قيم يا وصى كه از جانب ميت‏نسبت به تركه و فرزندان صغيرش، نصب شده است.
8. بعضى از جرائم و گناهان بعضى از جرائم و گناهان موجب اباحه خون و مال مى‏شوند،مانند كفر # در غير ذمى # و ارتداد و دشنام به نبى(ص) ومعصومين(ع). به مرتكب اين جرائم، مباح الدم يا مهدور الدم‏يا مهدور المال اطلاق مى‏شود.
فقها در اين مسئله اختلاف دارند كه آيا اباحه مزبور براى هركسى بدون نياز به اذن امام، ثابت است و كشتن او يا گرفتن‏مال او براى هر كس مباح است، يا براى هيچ كس بدون اذن‏امام يا نايبش چنين چيزى جايز نيست؟(تفصيل اين بحث درجاى خود آمده است) گاهى عنوان مباح الدم يا مهدورالدم بر هركسى كه به عنوان‏حد به قتل محكوم شود، اطلاق مى‏گردد، گرچه هيچ كس غيراز امام، حق قتل او را ندارد. در اين جا مقصود از اباحه اين‏است كه كشتن قاتل قصاص ندارد، نه اين كه كشتن او براى‏همه مباح و جايز باشد. برخى از فقها عدم قصاص در قتل‏قاتل را، به اباحه قتل او تعبير كرده‏اند يا اين كه مراد، اباحه فى‏الجمله است، يعنى قتل او براى ولى دم يا براى امام‏است.(ادامه دارد)